CDL-INF(1998)020f
Strasbourg, le 14
décembre 1998
AVIS SUR LA CONSTITUTIONNALITÉ
DE CERTAINS ACCORDS INTERNATIONAUX CONCLUS PAR LA BOSNIE ET HERZÉGOVINE ET/OU
LES ENTITÉS
Adopté par la Commission de Venise, à sa 37e séance plénière,
Venise, 11-12 décembre 1998
I. Introduction
Par une lettre
datée du 4 août 1998, le Bureau du Haut Représentant a demandé à la Commission
de Venise d’examiner la constitutionnalité d’un certain nombre d’accords, dont
la liste figure à l’annexe I, conclus par la République de Bosnie-Herzégovine
ou par la Bosnie et Herzégovine (BH) et/ou la Fédération de Bosnie-Herzégovine
(FBH) avec la République de Croatie, d’une part, et par la Republika Srpska
(RS) avec la République fédérale de Yougoslavie (RFY), d’autre part.
La
Commission a adopté le présent avis à sa 37e séance plénière, tenue les 11 et
12 décembre 1998, sur la proposition de la Sous-Commission sur l’État fédéral
et régional. Il a été établi par un
groupe de travail de la Sous-Commission dont étaient membres MM. Matscher
(Autriche), Scholsem (Belgique), Tuori (Finlande) et Bartole (Italie).
Les accords
soulèvent un certain nombre de difficiles questions tant de procédure que de
fond. S’agissant de la procédure, les
accords conclus après l’entrée en vigueur de la Constitution de la BH, qui
figurent en annexe 4 de l’Accord-cadre général pour la paix en
Bosnie-Herzégovine (Accord de Dayton) mais ont été conclus avant la mise en
place des nouvelles institutions, posent des problèmes particuliers. Pour ce qui est du fond, tous les accords
doivent respecter la répartition des responsabilités entre, d’une part, la BH
et, de l’autre les Entités.
Dans l’avis
qu’elle a rendu, la Commission s’est bornée à examiner la constitutionnalité
dans l’optique de la Constitution de la BH telle qu’elle figure à l’annexe 4 de
l’Accord de Dayton. Elle n’a pas
cherché à établir la conformité des accords avec les constitutions antérieures
de la République de BH ni la conformité des accords conclus par les Entités en
application de leurs constitutions respectives. En outre, le présent avis ne traite pas des conséquences qu’une
éventuelle inconstitutionnalité aurait en droit international. Si, en vertu des dispositions des articles
27 et 46 de la Convention de Vienne, les dispositions de droit interne ne
peuvent être invoquées que dans des circonstances tout à fait exceptionnelles
pour contester la validité d’un traité international, la situation concernant
les accords sur lesquels porte le présent avis semble tout à fait particulière
dans la mesure où les deux autres États concernés, à savoir la Croatie et la
RFY, co-Parties à l’Accord de Dayton, non seulement connaissaient parfaitement
la situation constitutionnelle en BH, mais avaient même officiellement avalisé
la Constitution de la BH et accepté de respecter tous les engagements pris à
cet égard (article V de l’Accord de Dayton).
Par
ailleurs, le présent avis ne prétend pas traiter de façon exhaustive de tous
les points constitutionnels pertinents.
La Commission s’est concentrée sur les questions dont l’importance
semble décisive du point de vue de la validité des accords ou des mesures
complémentaires à prendre par les autorités de la BH. Qui plus est, la Commission est consciente que c’est à la Cour
constitutionnelle de la BH qu’il revient de se prononcer sur la constitutionnalité
des accords et qu’elle ne peut fournir que l’avis juridique non contraignant
d’experts extérieurs. Le Bureau du Haut
Représentant a fourni toutes les informations que la Commission lui a
demandées, mais celles-ci ne sauraient remplacer une procédure
contradictoire. Il ne semble pas donc
pas impossible que la Cour constitutionnelle de la BH puisse à l’avenir,
lorsqu’elle sera invitée à se prononcer sur la constitutionnalité de l’un ou de
l’autre accord, disposer d’éléments supplémentaires et aboutir à des
conclusions différentes sur certaines questions.
II. Accords
ratifiés avant l’entrée en vigueur de la Constitution
Considérations générales de procédure
Le
paragraphe 5 des Dispositions transitoires qui constituent l’annexe 2 de la
Constitution contient la règle ci-après applicable aux traités :
“Tout
traité ratifié par la République de Bosnie-Herzégovine entre le 1er janvier
1992 et l’entrée en vigueur de la présente Constitution doit être porté à la
connaissance des membres de la Présidence dans les quinze jours de leur entrée
en fonction; tout traité non ainsi divulgué sera dénoncé. Dans les six mois suivant la première
réunion de l’Assemblée parlementaire, à la demande d’un membre de la Présidence,
celle-ci appréciera s’il convient de dénoncer ce traité.”
Le Bureau du
Haut Représentant a fait savoir à la Commission que les deux traités mentionnés
ci-après avaient été portés à la connaissance des membres de la Présidence conformément
à cette disposition et qu’aucun des deux traités n’avait fait l’objet d’une
demande de dénonciation. Il n’y a donc
aucune raison procédurale de s’interroger sur la validité de ces accords.
· Accord préliminaire sur la création
d’une Confédération entre la FBH et la République de Croatie
La
Commission considère que la création d’une confédération entre une entité et un
autre État est manifestement incompatible avec la souveraineté et l’intégrité
territoriale de la BH et, de ce fait, inconstitutionnelle. L’accord lui-même ne va pas jusqu’à créer
une confédération, mais l’objectif n’est pas légitime au regard de la
Constitution de la BH, qui prévoit plutôt la possibilité de conclure des accords
établissant des relations spéciales parallèles. Il est clair qu’à compter de l’entrée en vigueur de la nouvelle
Constitution, il n’est possible de se prévaloir de l’Accord de Washington pour
conclure des accords que dans la mesure où il est compatible avec la nouvelle
Constitution.
Cet Accord,
qui a été conclu avant Dayton, doit être considéré comme ayant été rendu caduc
par la nouvelle Constitution.
· Accord sur l’adoption de la
Constitution de la FBH et Accord préliminaire concernant la future coopération
économique et militaire entre la FBH et la République de Croatie
La
Commission note que les engagements découlant de cet Accord avaient déjà,
semble-t-il, été dans une large mesure remplis. Elle ignore jusqu’à quel point les mesures convenues par l’Équipe
militaire provisoire, à laquelle il est fait référence, sont toujours
pertinentes et ne peut donc pas fournir d’avis définitif.
III. Accords ratifiés (ou signés sans que des
réserves soient faites au sujet de la ratification) entre l’entrée en vigueur
de la Constitution (14 décembre 1995) et les élections aux nouvelles
institutions constitutionnelles (septembre 1996)
Considérations générales de procédure
Les accords
relevant de cette catégorie ont été ratifiés après l’entrée en vigueur
de la Constitution. Le paragraphe 5 des
Dispositions transitoires n’est donc pas applicable, du moins pas directement.
La
Commission a été avisée que ces accords ainsi que tous les autres accords
conclus entre le 1er janvier 1992 et le 31 novembre 1996 n’en avaient pas moins
été portés à la connaissance des membres de la Présidence dès leur entrée en
fonction, ce pour des raisons de transparence qui n’étaient pas fondées sur une
obligation juridique qui découlerait du paragraphe 5 des Dispositions
transitoires.
À
l’exception de l’Accord sur la création
du Conseil mixte de coopération, qui a été considéré comme un accord
n’ayant pas besoin d’être ratifié, les accords ont tous été ratifiés selon une
procédure incompatible avec les dispositions de la nouvelle Constitution. Celle-ci dispose que la Présidence a la
responsabilité “de négocier, dénoncer et, avec l’accord de l’Assemblée
parlementaire, de ratifier les traités de Bosnie-Herzégovine” [article V.3.d)]
et que l’Assemblée parlementaire a la responsabilité de “consentir ou non à la
ratification des traités” [article IV.4.d)].
Les accords ont été ratifiés par le Gouvernement de la République de BH
eu égard à l’article 34 de la Loi de 1994 sur le Gouvernement de la République
de BH adoptée aux termes de la Constitution précédente sans que l’Assemblée parlementaire
ou la Présidence soit associée à cette décision, ce qui contrevient aux
dispositions de la nouvelle Constitution.
Ce
non-respect de la Constitution, qui était entrée en vigueur le 14 décembre 1995,
semble tenir au fait que les institutions prévues par la nouvelle Constitution
n’avaient pas encore été mises en place et que les élections à ces institutions
n’ont eu lieu qu’en septembre 1996. Il
a donc fallu trouver une solution pour cette période de transition, solution
que le texte des Dispositions transitoires ne fournissait pas directement.
On a déjà
demandé l’avis de la Commission sur ce problème, non pour des traités
internationaux, mais pour des lois ordinaires.
Dans son Avis sur les pouvoirs
législatifs en BH pendant la période entre l’entrée en vigueur de la
Constitution figurant en annexe 4 à l’Accord de Dayton (14 décembre 1995) et
les élections du 14 septembre 1996 (CDL (96) 94), elle avait abouti aux
conclusions suivantes :
“10. L’article
IV de la nouvelle Constitution de la Bosnie-Herzégovine contient des
dispositions sur une Assemblée parlementaire.
Cette Assemblée parlementaire est différente de l’Assemblée de la
République de Bosnie-Herzégovine existant en vertu de la Constitution
précédente.
11. D’après
la règle concernant l’entrée en vigueur immédiate de la nouvelle Constitution,
qui figure à son article XII.1, il semblerait à première vue que l’Assemblée de
la République perde son fondement juridique dès la signature de l’Accord de
Dayton et, partant, cesse de pouvoir valablement adopter des lois ou des
décisions. Une conclusion différente
pourrait toutefois être tirée, en particulier des Dispositions transitoires
figurant à l’appendice II de la Constitution.
12. Le
paragraphe 2 des Dispositions transitoires sur le maintien en vigueur des lois
existantes est ainsi libellé : “Toutes les lois, tous les règlements et toutes
les règles de procédure judiciaire en vigueur sur le territoire de la
Bosnie-Herzégovine lors de l’entrée en vigueur de la Constitution conservent
tous leurs effets dans la mesure où ils ne sont pas incompatibles avec la
Constitution, et jusqu’à ce qu’un organe compétent du gouvernement de
Bosnie-Herzégovine en dispose autrement.”
Cette disposition ne concerne pas
les lois adoptées après l’entrée en vigueur de la nouvelle Constitution, mais
uniquement celles adoptées antérieurement.
Toutefois, l’absence même d’une disposition concernant les lois adoptées
pendant la période de transition pourrait être considérée comme indiquant que
ces lois n’avaient pas été envisagées.
13. D’un
autre côté, le paragraphe 4 des Dispositions transitoires, intitulé
“Administrations”, dispose que les administrations, institutions et autres
organes gouvernementaux de la Bosnie-Herzégovine restent en fonction jusqu’à ce
qu’ils soient remplacés en vertu de dispositions juridiques ou
conventionnelles.
Selon la terminologie de la
Constitution de Dayton, l’expression “administrations, institutions et autres
organes gouvernementaux” peut s’appliquer à un organe parlementaire. En effet, à l’’article III.1, le mot
“institutions” est appliqué à tous les organes de l’État, y compris à
l’Assemblée parlementaire. De plus, au
paragraphe 2 de l’appendice II précité, l’organe compétent qui décide du
maintien en vigueur des lois existantes est un organe “du gouvernement”.
En revanche, il semble difficile
d’appliquer le membre de phrase “jusqu’à ce qu’ils soient remplacés en vertu de
dispositions juridiques ou conventionnelles” à un organe parlementaire dans la
mesure où le parlement tire son principal fondement juridique de la
Constitution et que la nouvelle Constitution a déjà remplacé la Constitution
précédente.
14. Le
libellé des Dispositions transitoires apparaît donc ambigu et une réponse doit
être trouvée en appliquant les principes généraux à l’interprétation de la
Constitution figurant dans l’Accord de paix de Dayton.
15. En
vertu de l’article I.1 de la Constitution, la Bosnie-Herzégovine n’est pas un
nouvel État, mais conserve son existence légale en tant qu’État en droit
international. C’est également ce
qu’indique clairement l’article XII.1, selon lequel en entrant en vigueur, la
nouvelle Constitution “annule et remplace la Constitution de la République de
Bosnie-Herzégovine.” Il ne fait donc
aucun doute que l’État de Bosnie-Herzégovine a continué d’exister pendant toute
cette période. En tant qu’État, il
devait exercer les pouvoirs que le droit international attribue à tout
État. En conséquence, les organes de
l’État devaient avoir les moyens d’exercer effectivement leurs pouvoirs. Étant donné que les nouveaux organes
parlementaires n’ont commencé à fonctionner qu’après les élections du 14
septembre 1996, nier le maintien de l’existence de l’Assemblée de la République
de Bosnie-Herzégovine reviendrait à dire que pendant 10 mois, aucun organe
parlementaire ou législatif n’aurait existé au niveau de l’État de
Bosnie-Herzégovine. C’est difficilement
concevable et en l’absence de toute disposition claire dans le texte lui-même,
le principe de continuité postule le maintien de l’existence d’un organe
parlementaire de l’État de Bosnie-Herzégovine.
16. Néanmoins,
le maintien de cette existence semble avoir une portée des plus limitées.
17. En
premier lieu, il est évident qu’en tant qu’organe de la Bosniue-Herzégovine,
l’Assemblée de la République ne pouvait agir que dans les limites des
responsabilités assignées aux organes parlementaires de Bosnie-Herzégovine (par
opposition à ceux des Entités) par la nouvelle Constitution.
18. En
outre, les pouvoirs de l’Assemblée ne se justifiaient que sur la base du
principe de nécessité. L’Assemblée
n’était pas un organe compétent en vertu de la nouvelle Constitution; elle n’avait
pas les pouvoirs conférés en bonne et due forme aux nouvelles institutions par
la nouvelle Constitution. Elle
continuait d’exister uniquement pour éviter l’absence d’existence d’un organe
compétent et son activité n’était justifiée que dans la mesure où il fallait
éviter l’absence d’un organe compétent.
L’Assemblée de la République ne pouvait donc qu’administrer les affaires
courantes sans prendre de mesures, qu’elles qu’elles soient, qui aillent
au-delà de ce qui était nécessaire pour assurer la continuité de l’État. Cette limitation peut être difficile à
définir, comme c’est le cas pour les affaires courantes que le gouvernement
peut expédier pendant une crise gouvernementale. En cas de besoin, la limite peut être évaluée par la Cour
constitutionnelle et, à titre provisoire, par le Haut Représentant dans les
conditions visées à l’article 2.1 de l’annexe 10 à l’Accord de Dayton.”
Il semble
que l’on puisse appliquer le même raisonnement aux traités internationaux. D’une façon générale, les institutions de la
BH pouvaient donc parfaitement prendre, sur la base de leurs attributions
constitutionnelles antérieures, les décisions qui s’imposaient en ce qui
concerne les accords qui étaient nécessaires pour assurer la continuité de
l’État, et ceci uniquement dans les limites des responsabilités de la BH, et
non des responsabilités des Entités.
S’agissant des Accords ci-après, la Commission se fondera donc sur
l’application des principes de continuité et de nécessité.
· Accord sur la création du Conseil
mixte de coopération
Cet Accord a
été signé le 14 décembre 1995, le jour de l’entrée en vigueur de la nouvelle
Constitution, par les présidents de la République de BH, de la Croatie et de la
FBH. En vertu de son article 5,
l’Accord entre en vigueur le jour de sa signature.
L’Accord
vise essentiellement à créer un Conseil mixte de coopération. La Commission note que plus récemment, un Accord sur la création d’un Conseil
interétatique de coopération entre la BH et la République de Croatie (voir
infra) a été approuvé par l’Assemblée parlementaire de BH. Cet Accord remplacera l’Accord actuel. En outre, il convient de noter que le nouvel
Accord sur les relations spéciales parallèles entre la FBH et la Croatie
prévoit également la création d’un Conseil mixte de coopération, cette fois
entre la FBH et la Croatie.
Dans ces
conditions, comme cet Accord va être remplacé par des initiatives ultérieures,
il ne semble pas nécessaire de l’examiner en détail.
· Accord entre le Gouvernement de la
BH, le Gouvernement de la FBH et le Gouvernement de la République de Croatie
sur l’exécution réciproque des décisions de justice en matière pénale
Questions de
procédure
Signé le 26
février 1996, cet Accord a été ultérieurement ratifié par le Gouvernement de la
République de BH selon la procédure prévue par la loi de 1994. La ratification a été publiée le 4 avril
1996. Comme indiqué précédemment, la
validité de l’Accord d’un point de vue procédural est donc liée à la question
de savoir s’il était vraiment nécessaire à l’époque de conclure un accord de ce
genre pour assurer la continuité de l’État de BH.
À coup sûr,
le maintien de l’ordre est une priorité dans un pays sorti tout juste d’une
guerre et la coopération avec un État voisin dans ce domaine peut s’avérer
décisive. Néanmoins, il convient de
noter que l’Accord ne se réfère qu’au transfert des personnes condamnées et au
contrôle des personnes condamnées avec sursis dans l’autre pays. On s’explique mal pourquoi le transfert de
personnes condamnées aurait pu être considéré comme aussi urgent et décisif
pour la reconstruction de l’État et pourquoi il n’était pas possible d’attendre
la création des institutions constitutionnelles. Il n’y avait donc pas lieu de conclure l’accord en question sans
respecter les règles de procédure fixées par la nouvelle Constitution.
Questions de
fond
En ce qui
concerne les questions de fond soulevées par l’Accord, il convient de noter que
la BH et la FBH y sont toutes deux parties.
La Constitution de la BH ne prévoit pas expressément la conclusion
conjointe d’un accord international par la BH et l’une de ses Entités. L’article III.2.d) de la Constitution
autorise expressément les Entités à conclure des accords internationaux avec le
consentement de l’Assemblée parlementaire, mais ne dit pas qu’elles peuvent
conclure des accords en association avec la BH. Et d’une façon générale, le système constitutionnel de la BH
semble reposer sur une séparation rigoureuse des responsabilités entre la BH et
les Entités. Contrairement aux États
fédéraux européens, la Constitution ne prévoit expressément aucune
responsabilité conjointe ou mixte.
Cela dit,
cet Accord et d’autres par la suite ont été conclus en association par la BH et
la FBH et les institutions respectives semblent avoir considéré cette procédure
appropriée, voire peut-être nécessaire.
On peut l’expliquer en considérant que la BH est une Fédération d’une
faiblesse inhabituelle. La plupart des
responsabilités sont assignées aux Entités, même si la BH reste naturellement
responsable de la politique étrangère.
On peut donc concevoir que bien des accords internationaux mettent en
jeu des responsabilités exercées à la fois par la BH et l’une de ses Entités. Il faut donc élaborer des mécanismes de
coopération et la conclusion de ces accords conjoints semblent être un moyen
raisonnable d’assurer la pleine harmonie entre l’État et l’Entité. La Commission n’a aucune objection de
principe à leur opposer, dès lors que l’accord considéré met en jeu les
responsabilités tant de la BH que de l’Entité concernée.
Dans le cas
présent, la participation de la BH est plus particulièrement justifiée par la
responsabilité dont la BH est investie, en vertu de l’article III.1.g),
s’agissant de “l’application du droit international et du droit pénal entre les
Entités”, et la responsabilité de la FBH l’est par la responsabilité générale
de son propre système de justice pénale.
Il ne semble
donc y avoir aucune raison de s’interroger sur la constitutionnalité de
l’Accord quant au fond.
· Traité sur la coopération douanière
entre le Gouvernement de la République de BH, le Gouvernement de la FBH et le
Gouvernement de la République de Croatie
Ce Traité a
été signé le 24 mars 1995, soit avant l’entrée en vigueur de la Constitution,
et ratifié en février 1996 pendant la période de transition, là encore sans que
soient respectées les dispositions constitutionnelles relatives à la procédure
de ratification. Le Traité aborde des
questions très techniques, car il porte non pas tant sur les règles générales
de la politique douanière que sur la réglementation de la coopération entre les
autorités sur le terrain. Même si l’on
tient compte de la grande importance que revêtent les échanges commerciaux avec
un pays voisin, il ne semble pas qu’une ratification rapide s’imposait. D’ailleurs, le Traité a été ratifié onze
mois après sa signature. Il semble donc
qu’il aurait été possible d’attendre sept mois de plus, jusqu’à la mise en place
des nouvelles institutions. Qui plus
est, en vertu de son article 18, le Traité devait être appliqué à titre
provisoire à compter du jour de sa signature.
Dans ces conditions, il aurait été parfaitement possible de proroger
cette application provisoire jusqu’à la mise en place des nouvelles
institutions, puis d’en présenter le texte à la Présidence et à l’Assemblée
parlementaire nouvellement élues. On ne
peut donc pas considérer comme valide la ratification du Traité.
Il ne semble
donc pas nécessaire d’examiner en détail les questions de fond abordées dans le
Traité. Étant donné qu’au moment de la
ratification, la BH ne pouvait pas encore avoir défini une politique douanière,
on voit mal comment une Entité pouvait conclure un traité de ce genre sans
violer l’article III.1.c) de la Constitution de la BH, en vertu duquel la politique
douanière relève de la responsabilité de la BH. En particulier, la mention faite à l’article 2 d’une région
douanière de la FBH semble inconstitutionnelle.
· Accord sur le rapatriement des
réfugiés
Il s’agit là
encore d’un accord signé en mars 1995 et ratifié en février 1996 par le
Gouvernement de la République de BH selon la procédure prévue par la loi de
1994. Il va sans dire que le
rapatriement des réfugiés était et reste de la plus haute importance pour la
reconstruction de la BH. Sans disposer d’éléments
suffisants pour évaluer en détail l’urgence des dispositions de l’Accord, la
Commission ne peut exclure que la ratification était justifiée durant cette
période compte tenu des principes de nécessité et de continuité dont il a été
question plus haut.
S’agissant
des questions de fond, la Commission constate qu’il s’agit à nouveau d’un
accord auquel la BH et la FBH sont toutes deux parties. Elle ne trouve rien à y redire compte tenu
du fait que l’Accord sur les réfugiés et
personnes déplacées figurant en annexe 7 à l’Accord de Dayton fait
obligation tant à la BH qu’à la FBH de prendre toutes les mesures nécessaires
au rapatriement des réfugiés et qu’aux termes de l’article III.5.a) de la
Constitution, la BH est compétente pour toutes les [...] questions [...]
prévues par les annexes 5 à 8 de l’Accord de Dayton.
Il convient
de noter que l’Accord s’applique aux réfugiés venant de l’ensemble du
territoire de la BH tandis que, s’agissant du rapatriement des réfugiés, l’article
4 ne mentionne que le territoire de la Fédération. Ces dispositions ont pu se justifier au moment où l’Accord a été
conclu, mais il semblerait à présent approprié que les autorités de BH
examinent avec les Entités et, ultérieurement, avec la Croatie la possibilité
d’étendre l’application de cet article aux personnes souhaitant revenir en RS.
· Accord relatif à la suppression des
visas
· Protocole relatif aux conditions
d’entrée ou de passage en transit en République de Croatie des ressortissants
de la République de BH
· Protocole relatif à l’application à
titre provisoire de l’Accord relatif à la suppression des visas
En ce qui
concerne ces trois textes, la situation semble un peu confuse. L’Accord
relatif à la suppression des visas a été signé au nom des gouvernements de
la République et de la Fédération en mars 1995. Le Protocole relatif aux
conditions d’entrée et de passage en transit en République de Croatie des
ressortissants de la République de BH a été signé, du côté bosniaque, le
même jour par le seul Gouvernement de la République de BH. En vertu de son article 4, le Protocole entre en vigueur dans les
quinze jours suivant la date de sa signature et doit être appliqué jusqu’à
l’entrée en vigueur de l’Accord relatif à
la suppression des visas.
Toutefois, l’Accord et le Protocole ont été ratifiés en même temps
(publication datée du 23 février 1996) par la BH. En outre, le Protocole
relatif à l’application à titre provisoire de l’Accord relatif à la suppression
des visas a été conclu entre la BH et la Croatie le 26 février 1996 en
attendant l’entrée en vigueur de l’Accord
relatif à la suppression des visas.
Selon le texte de ce Protocole,
celui-ci est entré en vigueur le 4 mars 1996 et limite à titre provisoire
l’application des dispositions de l’Accord
relatif à la suppression des visas aux ressortissants de la BH résidant sur
le territoire de la FBH. Malgré la
ratification de l’Accord par la BH, il ne semble donc pas être devenu
applicable et le Protocole initial a été remplacé par le Protocole relatif à l’application à titre provisoire de l’Accord
relatif à la suppression des visas.
Étant donné
la situation géographique de la BH, il semble plausible que les règles
concernant le passage en transit des ressortissants de la BH par la Croatie
aient revêtu un caractère d’urgence. Il
semble également acceptable que la BH seule, du côté bosniaque, ait signé les
Protocoles car “la législation et la politique d’immigration, concernant les
réfugiés et le droit d’asile” relèvent de la compétence de la BH.
En revanche,
la Commission émet des objections au contenu du texte du Protocole relatif à l’application à titre provisoire de l’Accord
relatif à la suppression des visas, qui est le seul texte actuellement en
vigueur. Le Protocole réserve les
avantages de la liberté de circulation aux ressortissants de la BH qui résident
sur le territoire de la FBH en indiquant que le cas des ressortissants qui
résident sur le territoire de la RS relève d’un Protocole additionnel qui ne
semble pas avoir été conclu. Cette
discrimination exercée à l’encontre d’une partie des ressortissants de l’État
semble inadmissible au sein d’un État fédéral et ce Protocole doit donc être
considéré comme inconstitutionnel.
· Accord de coopération économique
Cet Accord a
lui aussi été signé le 24 mars 1995 au nom des gouvernements de la BH et de la
FBH et ratifié par le Gouvernement de la République de BH, en vertu de la loi
de 1994, pendant la période de transition en mars 1996.
Il est
évident qu’au cours de cette période, le commerce et la coopération économique
avec la Croatie revêtaient une grande importance pour la BH, et l’on ne peut
nier leur caractère d’urgence.
Néanmoins, on ne peut pas affirmer que la ratification d’un accord aussi
global avec un État voisin et un partenaire commercial essentiel était
indispensable durant une période de transition.
Qui plus
est, l’Accord soulève des objections quant au fond. L’identité des parties à l’Accord n’est même pas tout à fait
certaine. Selon son préambule, l’Accord
est conclu par les gouvernements de la République et Fédération de
Bosnie-Herzégovine et de la Croatie.
Or, les articles 1 et 15 semblent en limiter l’applicabilité à la
FBH. Il semble inconcevable que les
moyens dont se dote un État fédéral pour réglementer des questions majeures de
politique commerciale et douanière avec des pays étrangers ne s’appliquent qu’à
une seule de ses Entités. En vertu du
principe de la liberté de circulation des biens et des services sur tout le
territoire de la BH garanti par l’article I.4 de la Constitution, tout accord
de ce type a des répercussions majeures sur l’autre Entité. La mention dans le préambule de l’Accord de
confédération entre la Croatie et la FBH montre aussi que cet Accord ne
correspond pas à la nouvelle situation créée par l’Accord de paix de Dayton.
En
conséquence, cet Accord doit être considéré comme inconstitutionnel.
IV. Accords conclus ou à conclure par la BH
et/ou la FBH avec la Croatie après la mise en place des institutions prévues
par la nouvelle Constitution
· Accord relatif à la création d’un
Conseil interétatique de coopération entre la BH et la République de Croatie
La procédure
constitutionnelle semblant avoir été respectée en ce qui concerne cet Accord, la
Commission ne voit aucune raison de douter de sa constitutionnalité.
· Protocole relatif à la navigation
sur les voies de navigation intérieure de la Sava et de ses affluents entre la
République de Croatie et la BH
Différentes
versions de ce Protocole ont été présentées à la Commission pendant qu’elle
l’examinait. Le texte de ce Protocole
étant difficile à évaluer sans disposer d’informations plus complètes sur ses
aspects juridiques et factuels, la Commission s’abstient de donner un avis à
son sujet.
· Projet d’Accord entre la République
de Croatie et la BH sur la création d’une société de construction autoroutière
pour les autoroutes Zagreb-Bihac-Dubrovnik et Ploce-Sarajevo-Osijek
Ce projet
d’accord doit être signé par les gouvernements de la Croatie, de la BH et de la
FBH. Il porte sur la création d’une
coentreprise de construction et n’aborde pas les questions de droit public
telles que les autorisations à obtenir au stade de la planification. Il s’agit essentiellement d’un accord de
droit privé.
V. Accords
conclus par la RS avec la RFY
· Directive concernant la
réglementation à titre provisoire des biens et services avec la RFY
La
Commission note que ce texte n’est pas un accord international, mais un
règlement à usage interne. Il se peut qu’il
soit déjà remplacé par des textes ultérieurs, en particulier le Décret sur la réglementation de la
circulation des biens et services avec la RFY (voir infra).
La Directive
règlemente les régimes commercial et douanier avec la RFY. Aux termes des articles III.1.b) et III.1.c)
de la Constitution, la politique du commerce extérieur et la politique
douanière relèvent de la compétence des institutions de la BH. Cette Directive viole donc manifestement la
Constitution de la BH.
· Protocole relatif au commerce des
biens et services entre la République de Serbie et la RS
Ce Protocole
réglemente les échanges commerciaux entre la RS et la République de Serbie en
tant qu’élément principal de la RFY. Il
porte lui aussi atteinte à la responsabilité de la BH en matière de politique
commerciale et douanière. Par ailleurs,
des accords de ce genre ne peuvent pas être conclus par une Entité seulement
car la libre circulation des biens et services en BH (voir supra) leur confère
d’importantes répercussions sur l’autre Entité.
En outre, le
consentement de l’Assemblée parlementaire, prescrit aux termes de l’article
III.2.d) de la Constitution pour les accords conclus par chaque Entité, n’a été
ni sollicité ni obtenu (voir infra la rubrique Accord commercial pour la question de savoir si un accord
commercial peut être considéré comme un accord sur des relations parallèles
spéciales).
· Projet d’accord sur des relations
parallèles spéciales entre la RFY et la RS
Il convient de
noter que cet Accord dispose que son entrée en vigueur est subordonnée à sa
ratification par l’Assemblée parlementaire de BH. En vertu de la Constitution de la BH, il semble douteux que les
accords sur l’établissement de relations parallèles spéciales requièrent le
consentement de l’Assemblée parlementaire de BH. Aux termes de l’article III.2.d) de la Constitution, ce
consentement est requis pour des accords internationaux en général. Les accords concernant les relations
parallèles spéciales sont régis par une disposition différente de la
Constitution, l’article III.2.a), qui ne mentionne pas le consentement de
l’Assemblée parlementaire. Le terme
“également” qui figure à l’article III.2.d) montre que les deux procédures ont
été envisagées de façon distincte, ce que confirme l’article VI.3.a), qui
confère à la Cour constitutionnelle la responsabilité spécifique de contrôle, à
la demande des institutions mentionnés dans ledit article, de la
constitutionnalité des accords sur des relations parallèles spéciales. La Commission croit donc pouvoir affirmer
que les accords sur des relations parallèles spéciales ne requièrent pas le
consentement de l’Assemblée parlementaire de BH.
Cela dit,
l’Accord n’est pas entré en vigueur conformément à son libellé. En outre, s’il faut en croire des articles
de presse, un nouvel accord de ce type entre la RS et la RFY est en
préparation. Il semble donc suffisant
de relever brièvement les parties de l’Accord qui posent le plus de problèmes.
L’article 5
de l’Accord dispose que le membre de la Présidence de la BH élu par la RS est
Vice-Président du Conseil de coopération.
Étant donné que les membres de la Présidence de la BH agissent au nom de
la BH, les Entités ne peuvent pas adopter de règles régissant les droits et
obligations des membres de la Présidence.
L’article 6
dresse la liste des domaines d’activité du Conseil de coopération. Les domaines ci-après, notamment, empiètent
sur les responsabilités de la BH :
-
émigration, immigration et asile : incompatibilité avec
la compétence que l’article III.1.f) de la Constitution attribue à la BH
s’agissant de la législation et de la politique d’immigration, concernant les
réfugiés et le droit d’asile;
-
il en va de même pour la “réglementation du passage des
frontières d’État”;
-
l’harmonisation de la politique étrangère et les
démarches envisagées auprès des pays du tiers monde et des organisations
internationales sont incompatibles avec la responsabilité en matière de
politique étrangère dont la BH est investie aux termes de l’article III.1.a) de
la Constitution;
-
il en va de même pour le “règlement de la question de la
succession de l’ex-République socialiste fédérative de Yougoslavie”.
L’objectif
de la création d’un marché unifié et l’attachement au principe de la liberté de
circulation des personnes, des biens et des capitaux (article 12) empiètent en
particulier sur les responsabilités de la BH dans les domaines de la politique
du commerce extérieur, de la politique douanière et de la politique
d’immigration. D’autres domaines telles
que la citoyenneté (en vertu de l’article I.7 de la Constitution de la BH, la
qualité de citoyen d’une Entité n’est possible que pour autant que l’intéressé
est citoyen de BH) et la lutte contre le terrorisme et le crime organisé
peuvent également, en fonction de la portée de la coopération, empiéter sur les
responsabilités de la BH. À ce sujet,
il faut déplorer l’absence d’une disposition générale limitant les activités du
Conseil de coopération aux domaines relevant de la responsabilité de la RS aux
termes de la Constitution de la BH.
D’autres
parties de l’Accord, telles que la clause de non-agression figurant à l’article
9, qui se rencontre en général dans les accords conclus entre des États
souverains, peuvent également, même si elle sont en principe bien accueillies,
être considérées comme incompatibles avec la prérogative de la BH en matière de
politique étrangère et avec les responsabilités de la Commission permanente aux
affaires militaires visée à l’article V.5.b) de la Constitution de la BH.
· Accord commercial
S’agissant
de la procédure, il n’est pas prévu de soumettre le projet d’Accord à
l’Assemblée parlementaire de la BH, alors que l’article III.2.d) de la
Constitution impose aux Entités de demander le consentement de l’Assemblée pour
les accords internationaux qu’elles concluent.
La seule exception prévue par la Constitution est que, conformément à
son article III.2.a), les accords établissant des relations parallèles
spéciales ne requièrent pas le consentement de l’Assemblée parlementaire de la
BH (voir supra). Le présent Accord est
présenté comme fondé sur l’article III.2.a).
On peut se
demander, sans qu’il soit question ici de trancher, s’il est approprié de
considérer un accord limité à un domaine aussi spécifique que le commerce comme
un accord de relations parallèles spéciales.
Quoi qu’il en soit, les accords de ce type ne peuvent être conclus que
dans les domaines de compétence des Entités.
Étant donné que le commerce extérieur relève de la seule compétence de
la BH, les Entités ne peuvent pas conclure d’accords commerciaux. L’Accord en question est donc
inconstitutionnel.
· Décret sur la réglementation de la
circulation des biens et services avec la RFY
Voir les
commentaires à propos de la Directive concernant
la réglementation à titre provisoire des biens et services avec la RFY.
· Décret portant modification du
Décret réglementant l’échange de biens et de services avec la RFY
Ce décret
modifie d’autres textes inconstitutionnels et doit, comme ceux-ci, être
considéré comme nul et non avenu.
· Accord entre le Gouvernement de la
République du Monténégro et le Gouvernement de la RS
Cet Accord
n’a pas été soumis à l’Assemblée parlementaire de la BH. Il est donc inconstitutionnel à moins de
pouvoir être considéré comme un accord sur des relations parallèles
spéciales. En vertu de l’article
III.2.a), des accords de ce type ne peuvent en principe être conclus qu’avec
des États voisins. Le Monténégro est
une entité d’un État voisin. Si l’on
considère la tendance croissante, en droit international, à autoriser des
entités à contracter des engagements internationaux, tendance dont la
Constitution de la BH est d’ailleurs un exemple, et le fait que des accords
passés avec des entités voisines ne semblent pas faire courir aux intérêts de
la BH davantage de risques que des accords passés avec des États voisins, il ne
semble pas y avoir de raison de contester l’applicabilité de l’article III.2.a)
aux accords passés avec des entités voisines.
Du point de vue des questions de fond, l’Accord porte sur un grand
nombre de domaines de coopération réciproque et peut être considéré comme un
accord établissant des relations parallèles spéciales. L’article III.2.a) est donc applicable et le
consentement de l’Assemblée parlementaire de la BH n’est pas nécessaire.
Toutefois,
là encore, les responsabilités de la BH doivent être respectées. Les dispositions de l’Accord étant fort
imprécises, il est difficile de juger si elles violent la Constitution de la
BH. On doit donc déplorer l’absence
dans le texte de l’Accord de toute mention de la nécessité de préserver les
responsabilités de la BH. Il faudrait
ajouter une mention à cet effet. Selon
le libellé actuel de l’Accord, le renforcement de l’intégration dans le domaine
des moyens de communication (voir article III.1.h de la Constitution de la BH)
et celui de la circulation aérienne (voir article III.1.j de la Constitution de
la BH) soulève des problèmes.
· Protocole relatif à la procédure de
rapatriement organisé
Ce projet de
protocole ne contient aucune disposition à l’effet de demander le consentement
de l’Assemblée parlementaire de la BH.
Ce projet porte sur un domaine très spécifique dans lequel la BH exerce
des responsabilités et ne peut pas être considéré comme un accord établissant
des relations parallèles spéciales, lequel devrait avoir un caractère plus
général. Qui plus est, il n’y est fait
aucune mention de l’accord principal devant être complété par ce Protocole. En l’absence d’un accord principal, le Protocole,
qui semble être davantage qu’une simple disposition administrative, doit être
considéré comme un accord international au sens de l’article III.2.d) de la
Constitution.
En
conséquence, le consentement de l’Assemblée parlementaire de la BH est requis.
ANNEXE I
· Accord
préliminaire sur la création d’une Confédération entre la FBH et la République
de Croatie, signé le 18 mars 1994
· Accord
sur l’adoption de la Constitution de la FBH et Accord préliminaire concernant la
future coopération économique et militaire entre la FBH et la République de
Croatie, signé le 18 mars 1994
· Accord
sur la création du Conseil mixte de coopération, signé le 14 décembre 1995
· Accord
entre le Gouvernement de la BH, le Gouvernement de la FBH et le Gouvernement de
la République de Croatie sur l’exécution réciproque des décisions de justice en
matière pénale, signé le 26 février 1996
· Traité
sur la coopération douanière entre le Gouvernement de la République de BH, le
Gouvernement de la FBH et le Gouvernement de la République de Croatie, signé le
24 mars 1995
· Accord
sur le rapatriement des réfugiés, signé le 24 mars 1995
· Accord
relatif à la suppression des visas, signé le 24 mars 1995
· Protocole
relatif aux conditions d’entrée ou de passage en transit en République de
Croatie des ressortissants de la République de BH, signé le 24 mars 1995
· Protocole
relatif à l’application à titre provisoire de l’Accord relatif à la suppression
des visas, signé le 26 février 1996
· Accord
de coopération économique, signé le 25 mars 1995
· Accord
relatif à la création d’un Conseil interétatique de coopération entre la BH et
la République de Croatie, signé le 30 mars 1998
· Protocole
relatif à la navigation sur les voies de navigation intérieure de la Sava et de
ses affluents entre la République de Croatie et la BH, signé le 16 octobre 1998
· Projet
d’Accord entre la République de Croatie et la BH sur la création d’une société
de construction autoroutière pour les autoroutes Zagreb-Bihac-Dubrovnik et
Ploce-Sarajevo-Osijek
· Directive
concernant la réglementation à titre provisoire des biens et services avec la
RFY
· Protocole
relatif au commerce des biens et services entre la République de Serbie et la
RS, signé le 14 mars 1997
· Projet
d’accord sur des relations parallèles spéciales entre la RFY et la RS, signé le
28 février 1997
· Accord commercial, signé en mars 1997
· Décret sur la réglementation de la circulation des biens et
services avec la RFY
· Décret
portant modification du Décret réglementant l’échange de biens et de services
avec la RFY
· Accord
entre le Gouvernement de la République du Monténégro et le Gouvernement de la
RS, signé le 25 mars 1998
· Protocole
relatif à la procédure de rapatriement organisé
