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Strasbourg, 1 avril 2000
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Diffusion restreinte
CDL-RA(99)002
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COMMISSION EUROPEENNE POUR LA DEMOCRATIE PAR LE DROIT
(COMMISSION DE VENISE)
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RAPPORT ANNUEL
D’ACTIVITES
1999
VOLUME II – TEXTES
DES AVIS ADOPTES
i. Avis sur la compatibilité de la
peine capitale avec la Constitution albanaise (CDL-INF (99) 4, adopté par la
Commission lors de sa 38e réunion plénière (Venise, 22-23 mars 1999) 66
ii. Avis sur l’étendue des
compétences de la Bosnie-Herzégovine en matière d’immigration et d’asile, eu
égard notamment à un éventuel partage de compétences avec les entités (CDL-INF (99) 6), adopté par la Commission lors de sa 38e réunion plénière (Venise,
22-23 mars 1999) 74
iii. Avis sur la répartition des compétences en matière de
conclusion et d’exécution des accords internationaux dans le cadre de la
constitution de la Bosnie-Herzégovine (CDL-INF (99) 9), adopté par la
Commission lors de sa 39e réunion plénière (Venise, 18-19 juin 1999) 80
iv. Rapport du Groupe de Travail de la Commission de Venise et
la Direction des Droits de l’Homme sur les institutions de médiature en
Bosnie-Herzégovine (CDL-INF (99) 10), adopté par le Groupe de Travail lors de
sa réunion à Paris le 11 mai 1999 et approuvé par la Commission lors de sa 39e
réunion plénière (Venise, 18-19 juin 1999) 88
v. Proposition préliminaire de restructuration des mécanismes
de protection des Droits de l’Homme en Bosnie-Herzégovine (CDL-INF (99) 12),
adopté par la Commission lors de sa 39e réunion plénière (Venise, 18-19 juin
1999) 98
vi. Avis sur la réforme du système
de protection judiciaire des Droits de l’Homme en Fédération de
Bosnie-Herzégovine (CDL-INF (99) 16), adopté par la Commission lors de sa 41e
réunion plénière (Venise, 10-11 décembre 1999) 118
vii. Avis sur le projet de loi sur la fonction publique de la
République de Bulgarie (CDL (99) 14), adopté par la Commission lors de sa 38e
réunion plénière (Venise, 22-23 mars 1999) 132
viii. Avis sur la réforme du système judiciaire en Bulgarie
(CDL-INF (99) 5), adopté par la Commission lors de sa 38e réunion plénière
(Venise, 22-23 mars 1999) 136
ix. Avis sur les questions soulevées
quant à la conformité des lois de la République de Moldova sur l’administration
locale et sur l’organisation administrative et territoriale à la législation en
vigueur relative au régime de certaines minorités (CDL-INF (99) 14), adopté par
la Commission lors de sa 40ème réunion plénière (Venise, 15-16 octobre 1999) 148
x. Rapport intérimaire sur la
réforme constitutionnelle en République de Moldova (CDL (99) 88), adopté par la
Commission lors de sa 41e réunion plénière (Venise, 10-11 décembre 1999) 158
xi. Avis sur le projet de loi de
l’Ukraine sur le système judiciaire (CDL-INF (2000) 5) établi par le
Secrétariat sur la base des observations des Rapporteurs. 170
1. INTRODUCTION
Le 25 janvier 1999, le Bureau de l'Assemblée parlementaire
du Conseil de l'Europe a décidé de consulter la Commission de Venise sur la
compatibilité de la peine capitale avec la Constitution albanaise. Cette
demande d'avis a été adressée à la Commission de Venise par
M. Bruno Haller, greffier de l'Assemblée, le
27 janvier 1999.
M. Malinverni et Mme Suchocka ont, en qualité de
rapporteurs, présenté leurs observations; leur rapport a été transmis au Bureau
de l'Assemblée le 11 février 1999.
Le présent avis a été adopté par la Commission plénière, lors de sa
38e réunion, à Venise, les 22‑23 mars 1999.
2. AVIS DE LA COMMISSION
DE VENISE
Objet de l'avis
La Commission de Venise a
déjà eu l'occasion d'examiner la question de la peine de mort et de son
application en Albanie. Dans son «Avis sur le projet de constitution soumis à
référendum populaire le 6 novembre 1994» (voir Commission de Venise,
Rapport annuel d'activités pour 1994), la Commission, invoquant notamment le
Protocole n° 6 à la Convention européenne des Droits de l'Homme (CEDH),
avait critiqué la disposition du projet de constitution permettant, pour les
crimes les plus graves, d'appliquer la peine de mort aux personnes de sexe
masculin âgées d'au moins 18 ans (article 19 du projet de
constitution). Lors de l'élaboration de l'actuelle Constitution albanaise, les
membres de la Commission de Venise ont plaidé en faveur de l'adoption d'une
disposition abolissant spécifiquement la peine capitale. Dans leurs avis sur
les parties I et II du projet de constitution approuvé par la Commission
constitutionnelle le 21 avril 1998, MM. Batliner, Malinverni et
Russell avaient fait observer que les deux variantes de l'article 7 de la
partie II du projet, consacré au droit à la vie, n'interdisaient ni ne
permettaient expressément le recours à la peine capitale, et avaient recommandé
que cette position fût précisée. (Voir, respectivement, les documents
CDL (98) 50, 47 rév. et 49). Il s'agit à présent d'examiner la
compatibilité entre la peine capitale et la Constitution albanaise du
21 octobre 1998.
Il est apparu judicieux de
commencer par examiner, dans le cadre de l'ensemble de la Constitution, le
texte des articles consacrés au droit à la vie, et plus particulièrement de
l'article 21.
La Commission estime en
outre que, bien qu'elle n'ait pas été chargée de formuler des observations sur
les engagements contractés par l'Albanie lors de son adhésion au Conseil de
l'Europe, ces derniers doivent néanmoins être pris en compte dans l'examen des
conséquences de certaines dispositions constitutionnelles, et ce non seulement
en raison de l'importance accordée au droit international par la Constitution
et des dispositions prévoyant son applicabilité directe (article 122),
mais également en raison de l'osmose croissante entre le droit interne et le
droit international et du fait que, en ce qui concerne les droits de l'homme
fondamentaux, il devient de plus en plus artificiel d'opérer une distinction
entre les obligations d'un Etat selon qu'elles découlent de son ordre
constitutionnel ou du droit international public. On constate, dans le domaine
juridique européen, une tendance croissante – qui transparaît dans les
arrêts rendus par les Cours constitutionnelles (et les juridictions
équivalentes), régulièrement publiés dans le Bulletin de jurisprudence
constitutionnelle de la Commission de Venise – à voir le contrôle de
constitutionnalité inclure un contrôle du respect des obligations imposées par
les traités, voire à se superposer à celui-ci.
Article 21
L'article 21 de la
Constitution albanaise dispose simplement que:
«La vie de
toute personne est protégée par la loi.»
N'y figure donc pas une
affirmation du droit à la vie aussi catégorique que celle que l'on pourrait
trouver dans d'autres Constitutions, pas davantage qu'une interdiction expresse
de la peine capitale (voir, au contraire, par exemple, les constitutions de la
Croatie (article 21), du Portugal (article 24), de la Roumanie
(article 22), de la Slovaquie (article 15), de la Slovénie
(article 17) ou de «l'ex-République yougoslave de Macédoine»
(article 10).).
De plus, ce n'est pas la
Constitution, mais la loi qui est censée protéger la vie de l'individu.
On pourrait donc soutenir
que l'article 21 de la Constitution albanaise, malgré la protection qu'il
accorde indubitablement à la vie de l'individu, laisse une certaine latitude au
pouvoir législatif pour imposer la peine capitale dans certaines circonstances,
pour peu que des garanties juridiques existent.
Cet article ne saurait
toutefois être interprété isolément du reste de la Constitution. En outre,
l'examen du contexte (touchant tant à l'ordre constitutionnel qu'au droit
international, et notamment au droit international applicable en Europe) jette
une lumière totalement différente sur l'interprétation qu'il y a lieu de donner
de cet article.
Absence de mention
explicite de la peine capitale dans la Constitution albanaise
L'article 21 de la
Constitution albanaise ressemble étroitement à la première phrase de
l'article 2, paragraphe 1 de la CEDH, et pourrait même être considéré
comme modelé sur celui-ci, lequel dispose que «le droit de toute personne à la
vie est protégé par la loi». Mais il est significatif de constater que cet
article 2, paragraphe 1 de la CEDH se poursuit en abordant
explicitement la question de la peine capitale, en énonçant qu'il n'existe
qu'une seule circonstance dans laquelle une personne peut être condamnée et mise
à mort : «la mort ne peut être infligée à quiconque intentionnellement,
sauf en exécution d'une sentence capitale prononcée par un tribunal au cas où
le délit est puni de cette peine par la loi». Quant au paragraphe 2 de ce
même article, il prévoit un certain nombre d'autres cas dans lesquels la mort
n'est pas considérée comme infligée en violation de cet article.
Or, aucune disposition de la
sorte n'est prévue par la Constitution albanaise, dans laquelle la protection
de la vie par la loi est énoncée sans aucune exception. Si la peine capitale
avait été envisagée, il aurait dû en être fait mention à l'article 21 de
la Constitution, sur le modèle de l'article 2 de la CEDH, dont il
s'inspire. Cela est d'autant plus remarquable que de maints autres droits énoncés
dans la deuxième partie de la Constitution, consacrée aux droits de l'homme et
aux libertés fondamentales, se voient limitées par de nombreuses exceptions
(voir par exemple, dans le chapitre consacré aux droits et libertés
individuels, les exceptions prévues par les articles 26, 27, 29, 34, 35,
37 et 43). Le fait qu'aucune exception explicite à la protection de la vie
n'apparaisse dans la Constitution, alors que de nombreux autres droits font
l'objet de limitations précises, montre clairement que, dans le cas de la
protection de la vie, aucune dérogation à ce droit, revêtant en particulier la
forme de la peine capitale, n'a été envisagée.
Il convient enfin de noter
qu’une structure et une logique similaires sont utilisées dans le Pacte
international relatif aux droits civils et politiques, auquel l'Albanie est
partie depuis le 4 octobre 1998. Là encore, une fois affirmé le droit
à la vie, des dispositions spécifiques sont énoncées concernant la peine
capitale (article 6), ce qui montre bien que si la possibilité de
permettre la peine de mort avait été envisagée, la Constitution albanaise
aurait dû la prévoir expressément.
Interprétation de dispositions
constitutionnelles similaires par la jurisprudence
constitutionnelle
La Constitution lituanienne comporte
sur le droit à la vie une disposition très similaire à celle de la Constitution
albanaise; son article 19 dispose en effet que «le droit à la vie de
chacun est protégé par la loi». La Cour constitutionnelle lituanienne s'est
récemment penchée sur cet article dans le cadre de l'affaire n° 2/98
concernant la conformité avec la Constitution de la peine capitale prévue à
l'article 105 du code pénal. Un certain nombre d'autres questions de
constitutionnalité ont été examinées à cette occasion mais, après avoir
considéré les autres droits et exceptions à ceux‑ci figurant dans la
Constitution, la Cour constitutionnelle lituanienne, concluant à
l'inconstitutionnalité de la peine capitale, a jugé que, dans sa formulation,
l'article 19 ne souffrait aucune exception permettant à l'Etat de priver
quiconque de sa vie.
Par ailleurs, dans la
section 5 de son arrêt, spécifiquement consacrée à la question de la
protection de la vie par la loi conformément à l'article 19 de la
Constitution, la Cour a jugé qu'il était particulièrement difficile de soutenir
l'argument selon lequel la vie serait protégée par la loi, alors que cette même
loi permettrait de priver une personne de sa vie. La possibilité existe
toujours de commettre une erreur (et des erreurs judiciaires se sont produites
dans de nombreux pays en matière de peine capitale), erreur qu'il n'est ensuite
plus possible de rectifier. La Cour a par ailleurs noté que la seule
éventualité qu'une personne innocente puisse être condamnée à mort n'était pas
conforme au droit à la vie garanti par la Constitution.
Il est clair que le même
raisonnement doit s'appliquer à la protection de la vie affirmée à
l'article 21 de la Constitution albanaise. Une loi qui permettrait
d'imposer la peine capitale ne peut donner de garanties suffisantes que la vie
d'une personne sera protégée par la loi conformément à cet article.
Il convient enfin de noter
que la vie des personnes peut être protégée même en l'absence d'une disposition
constitutionnelle explicite à cet effet. Dans une décision récente (K 26/96 du
28 mai 1997), le Tribunal constitutionnel polonais a estimé que la vie
représentait un principe constitutionnel même en l'absence de toute disposition
concernant directement la protection de la vie dans la Constitution de ce pays.
Le Tribunal constitutionnel a estimé que, dans la mesure où le principe d'un
Etat démocratique régi par la prééminence du droit ne pouvait être réalisé que
sous forme d'une communauté de personnes dont l'attribut fondamental est la
vie, la protection de celle‑ci devait être considérée comme un principe
constitutionnel, quand bien même celui‑ci ne figurerait pas explicitement
dans la Constitution.
Le contexte
constitutionnel albanais
Mis à part
l'article 21, plusieurs dispositions de la Constitution albanaise entretiennent
un rapport étroit avec le droit à la vie. C'est ainsi, en particulier, que
l'article 17, paragraphe 2, dispose qu'aucune limitation aux droits
et libertés sanctionnés par la Constitution ne peut «porter atteinte à
l'essence des droits et libertés». Or, le droit à la vie est le plus important
de tous les droits et de toutes les libertés prévus par la Constitution, et
peut même être considéré comme l'essence de tous les autres droits et libertés
car, sans lui, ceux‑ci seraient dépourvus de toute valeur. Dans la
Constitution albanaise, le rôle primordial du droit à la vie se traduit pas sa
place au premier rang des droits et libertés individuels garantis au
chapitre II de la partie II, consacrée aux droits et libertés
fondamentaux de la personne humaine, et par le fait qu'il figure parmi les
droits essentiels dont le respect ne souffre aucune exception, même en temps de
guerre (article 175). Il est donc possible d'en conclure que la peine
capitale, qui constitue la négation même du droit à la vie, ne saurait être
imposée sans que l'essence des autres droits et libertés inscrits dans la
Constitution albanaise ne soit reconnue envilation de l’exigence de l’article
17.
Le préambule affirme, en
outre, que la Constitution a été rédigée dans la ferme intention d'oeuvrer en
faveur de la protection de la dignité humaine, élevant ainsi cette notion à un
rang tout particulier, dans la mesure où cet engagement prévaut sur l'ensemble
de la Constitution. De fait, cet aspect fondamental transparaît dans l'article 3,
où la dignité de l'individu est affirmée comme l'un des fondements de l'Etat.
La protection de la dignité humaine revêt une importance toute particulière
pour ce qui est de l'application de la peine capitale; elle est discutée plus
loin.
L'article 25 de la
Constitution est ainsi formulé: «Nul ne peut être soumis à la torture ni à des
peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants». L'interdiction de tels
traitements apparaît dans de nombreux instruments internationaux, et notamment
à l'article 3 de la CEDH, ainsi que dans la Convention européenne pour la
prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants,
deux instruments auxquels l'Albanie est partie.
Le parallèle entre la peine
de mort et la torture ou les peines ou traitements inhumains ou dégradants a
souvent été établi. C'est ainsi que la Constitution roumaine affirme avec la
plus grande fermeté le lien indissociable qui existe entre ces deux éléments,
et ce en les traitant dans un seul et même article (article 22, consacré
au droit à la vie et à l'intégrité physique et mentale), ainsi formulé:
«1. Le
droit à la vie ainsi que le droit à l'intégrité physique et psychique de la
personne sont garantis.
2. Nul ne
peut être soumis à la torture ni à aucune punition ou traitement inhumain ou
dégradant.
3. La peine
de mort est interdite.»
Les motifs qui justifient
une association aussi étroite entre la peine capitale et des traitements
cruels, inhumains ou dégradants ainsi qu'avec le déni de dignité ont été
évoqués par la Cour constitutionnelle sud‑africaine dans l'affaire ayant
opposé l'Etat d'Afrique du Sud et Makwanyane et Mchunu (State v. Makwanyane and
Mchunu, Arrêt n° CCt/3/94 du 6 juin 1995, cité aussi par
CJ Gleeson de la Cour suprême de Nouvelle‑Galles‑du‑Sud,
cour d'appel pénale, dans l'affaire R. v. Boyd n° 60605/94); Le
juge Chaskalson a statué à cette occasion:
«La mort est une peine cruelle et la procédure
judiciaire, qui s'accompagne nécessairement d'une incertitude dans l'attente de
savoir si la sentence sera exécutée ou non, ajoute encore à cette cruauté. Il
s'agit également là d'une peine inhumaine dans la mesure où, de par sa nature
même, elle implique la négation de l'humanité de la personne exécutée, en même
temps qu'elle revêt un caractère dégradant en privant le condamné de toute
dignité et en le traitant comme un objet devant être éliminé par l'Etat.»
Le rapport Franck du
15 septembre 1994 sur l'abolition de la peine capitale, soumis à
l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe (Doc. 7154), s'appuie sur
les mêmes arguments.
La Cour européenne des
Droits de l'Homme s'est également penchée avec attention sur cette question
dans l'affaire Soering c. Royaume‑Uni (dont l'arrêt est reproduit dans la
Série A, n° 161), à l'occasion de laquelle elle a estimé que
l'extradition vers un pays dans lequel l'intéressé risquait d'être exposé au
«phénomène du couloir de la mort» pouvait constituer une violation de
l'article 3 de la CEDH. Des préoccupations similaires sous‑tendent
l'interdiction de l'extradition que comportent de nombreux accords
d'extradition dès lors qu'existe un risque de voir la personne extradée soumise
à la peine capitale et aux souffrances inévitables que celle‑ci comporte.
L'idée qui prévaut ici est
que, bien que le droit interne d'un pays puisse ne pas reconnaître le caractère
cruel, inhumain ou dégradant en soi de la peine capitale, la réalité est toute
différente. La peine capitale expose en effet ceux auxquels elle est appliquée
à une procédure longue à l'issue incertaine, à des angoisses et à des
tourments, pour enfin les priver de leur humanité même; cette situation et ses
effets, inévitables et inhérents à la peine capitale, peuvent être clairement
considérés comme ressortissant à des traitements cruels.
Dans la pratique, aussi bien
l'article 25 de la Constitution albanaise que l’article 3 de la CEDH, à
laquelle l’Albanie est partie, ne laissent donc aucune place à la possibilité
d'appliquer la peine capitale.
Le contexte
constitutionnel européen
Enfin, la constitutionnalité
de la peine capitale en Albanie bénéficie d'un éclairage particulier
lorsqu'elle est examinée à la lumière des instruments juridiques européens qui
en forment le contexte. J. Solyom, dans son opinion concordante formulée à
l'appui de la décision n° 23/1990 de la Cour constitutionnelle hongroise
(24 octobre 1990) sur la constitutionnalité de la peine capitale en
Hongrie, recommandait que le point de vue prévalant actuellement au niveau
international à l'égard de la peine capitale fût pris en compte comme cadre de
référence objectif par la Cour constitutionnelle. De même, la Cour
constitutionnelle lituanienne a examiné le contexte européen dans son arrêt du
9 décembre 1998, pour parvenir à la conclusion que «l'abolition de la
peine capitale est en train de devenir une norme universellement reconnue».
Dans le contexte du Conseil
de l'Europe, le Protocole n° 6 à la CEDH apparaît particulièrement pertinent.
Bien qu'il s'agisse là d'un protocole facultatif, l'intention de le ratifier
est devenue une condition préalable à l'adhésion de tout Etat au Conseil de
l'Europe. Dans sa Résolution 894 (1988), l'Assemblée parlementaire du
Conseil de l'Europe a placé ce Protocole n° 6 sur la liste des conventions
dont la signature et la ratification doivent être considérées comme hautement
prioritaires. Elle a, par la suite, catégoriquement appelé, dans sa
Résolution 1044 (1994), à l'abolition de la peine de mort
– appel qu'elle a réitéré de façon tout aussi catégorique dans sa
Résolution 1097 (1996). Depuis l'adhésion de la Lettonie au Conseil de
l'Europe en 1994, tous les nouveaux Etats membres se sont engagés à signer la
CEDH ainsi que ses protocoles, dont le Protocole n° 6 concernant l'abolition de
la peine de mort. Lors de son adhésion au Conseil de l'Europe, l'Albanie s'est
engagée à signer, ratifier et mettre en œuvre le Protocole n° 6, en temps
de paix, dans les trois ans suivant cette adhésion, et à appliquer un
moratoire sur les exécutions jusqu'à l'abolition totale de la peine capitale.
La Déclaration finale du 2e Sommet des chefs d'Etat et de
gouvernement du Conseil de l'Europe (Strasbourg, 11 octobre 1997) a
une nouvelle fois appelé à l'abolition universelle de la peine capitale,
insistant sur l'importance du maintien des moratoires entre‑temps. Les
Résolutions 1111 (1997) et 1145 (1998) ont condamné les violations de
ces moratoires intervenues dans deux Etats membres du Conseil de l'Europe.
La Cour européenne des
Droits de l'Homme a insisté sur le fait que la protection du droit à la vie
figurait parmi les dispositions les plus centrales de la CEDH. L'importance du
droit à la vie et de l'interdiction de la torture (article 3 de la CEDH) a
été récemment réaffirmée par la Cour européenne des Droits de l'Homme dans son
arrêt rendu le 9 octobre 1997 dans l'affaire Andronicou et
Constantinou c. Chypre (Recueil n° 52/1997-VI, pp. 2059 sq.,
§ 171), qui a rappelé à cette occasion que:
«L'article 2 se place parmi les articles
primordiaux de la Convention (...). A l'instar de l'article 3 de la
Convention, il consacre l'une des valeurs fondamentales des sociétés
démocratiques qui forment le Conseil de l'Europe. Il faut donc en interpréter
les dispositions de manière étroite. Cette assertion est particulièrement vraie
des exceptions définies au paragraphe 2 (...).»
On se reportera en outre à l'arrêt
rendu dans l'affaire McCann c. Royaume-Uni (Série A, n° 324). Ces
préoccupations sont également à la base de la décision rendue par la Cour dans
l'affaire Soering, évoquée plus haut.
Il est donc possible
d'affirmer sans risque d'erreur que la dimension nationale et la dimension
internationale du droit européen vont, de façon à la fois indépendante et
concourante, dans le sens de l'abolition de la peine capitale. L'évolution dans
cette direction apparaît clairement et tend à devenir une caractéristique
essentielle de l'ordre juridique européen. L'application de la peine de mort
n'est plus tolérée aujourd'hui; quant à la possibilité de prononcer cette
peine, lorsqu'elle existe encore, elle n'est acceptée que dans les strictes
limites qu'impose la logique de transition. Les constitutions des Etats membres
du Conseil de l'Europe ne peuvent être interprétées isolément de ces
considérations.
3. CONCLUSIONS
La Commission estime que la
Constitution albanaise ne comporte aucune disposition explicite qui autorise,
interdise ou abolisse la peine capitale.
Il convenait donc d'examiner
la question de la constitutionnalité de la peine capitale dans le cadre d'une
analyse des dispositions correspondantes de la Constitution à la lumière de
l'ensemble de la Constitution, des engagements internationaux contractés par
l'Albanie et de l'évolution de la situation internationale à cet égard.
La Commission note
l'importance toute particulière accordée par la Constitution albanaise au droit
à la vie, bien que les termes dans lesquels ce droit a été exprimé ne soient
pas aussi catégoriques qu'ils le pourraient, ainsi qu'à la protection de la
dignité humaine. Elle rappelle en outre que cette même Constitution ne prévoit
aucune exception à la protection du droit à la vie; ce fait, couplé à la
constatation que des exceptions sont explicitement prévues pour divers autres
droits et libertés, permet sans difficulté de conclure que les auteurs de la
Constitution ont bien eu l'intention de ne permettre aucune limitation quant au
droit à la vie. En outre, la portée de l'article 25 de la Constitution,
qui énonce l'interdiction de la torture et de toute autre peine ou traitement
cruel, inhumain ou dégradant, combinée à l'importance primordiale accordée à la
dignité de la personne par l'article 3 de la Constitution et à
l'engagement de la protéger qui figure dans le préambule, est telle qu'elle
rend impossible dans la pratique de prononcer et d'appliquer la peine capitale
sans violer ce faisant les principes constitutionnels. La Commission note enfin
que l'existence de la peine capitale n'est plus acceptable dans l'ordre
juridique européen, sauf dans les strictes limites qu'impose la logique de
transition, et que son application n'est plus tolérée.
Eu égard:
-
à
l'absence d'une base constitutionnelle explicite permettant le recours à la
peine capitale;
-
à
l'absence de toute exception (explicite ou implicite) à la protection de la vie
énoncée à l'article 21 de la Constitution, qui ne reprend que le principe
général inscrit à l'article 2 de la CEDH (droit à la vie) mais non
l'exception à celui‑ci (peine capitale);
-
au
rôle important accordé à la protection de la vie qui découle de son inscription
au premier rang des droits énoncés par la Constitution;
-
à
l'obligation de veiller à ce que toute limitation aux droits et libertés
énoncés par la Constitution ne viole pas l'essence même de ces droits et
libertés;
-
au
fait que l'interdiction, par la Constitution, de toute torture, peine ou
traitement cruel, inhumain ou dégradant et que l'importance essentielle accordée
à la dignité de la personne (article 3 et préambule de la Constitution) ne
laissent dans la pratique aucune place à la possibilité de prononcer et
d'appliquer la peine capitale en Albanie;
-
à
l'évolution de l'ordre juridique européen dans le sens d'une abolition de la
peine capitale;
la Commission estime que la
peine capitale ne saurait être considérée comme conforme à la Constitution
albanaise.
I. Introduction
1.
Lors de sa 36e réunion plénière des 16 et 17 octobre
1998, la Commission a été invitée par le représentant du Bureau du Haut
Représentant (BHR) à émettre un avis sur les aspects juridiques d'une
délégation des pouvoirs de la Bosnie et Herzégovine (BH) en faveur des Entités.
Dans un mémorandum en date du 3 décembre 1998, le BHR a donné des précisions
sur sa demande: la Commission est invitée à adopter non pas un avis général sur
toutes les formes possibles de délégation de pouvoirs, mais un avis sur la
compatibilité du Projet de loi de BH sur l'immigration et l'asile
avec la répartition constitutionnelle des compétences entre la BH et les
entités, étant entendu que des principes similaires peuvent également être
appliqués dans d'autres domaines.
2.
Un groupe de travail de la Sous-commission sur l'Etat
fédéral et régional - présidé par M. Scholsem et composé de MM. Bartole,
Matscher et Tuori - a été chargé de préparer cet avis. Le groupe de travail
s'est réuni à Paris le 29 janvier 1999, en présence de représentants du BHR.
Après avoir été approuvé par la Sous-commission le 20 mars 1999, le présent
avis - préparé par le groupe de travail - a été adopté au cours de la 38e
réunion plénière de la Commission les 22 et 23 mars 1999.
3.
La Commission souligne que le pouvoir de donner une
interprétation de la Constitution de BH qui fasse autorité est du ressort de la
Cour constitutionnelle de BH, seul organe habilité à fournir une interprétation
contraignante des dispositions constitutionnelles. Néanmoins, compte tenu de la
demande du BHR et de la nécessité de garantir d’emblée la conformité à la
Constitution de l'approche choisie pour la rédaction de projets de lois en BH,
la Commission estime qu'un avis non contraignant d'experts juristes extérieurs
pourrait être utile aux autorités de BH.
II. Considérations
générales
4.
L'article III.1 de la Constitution de Bosnie et
Herzégovine est ainsi rédigé:
" Les matières
ci-dessous relèvent de la compétence des institutions de Bosnie et
Herzégovine:…
(f) Politique et
réglementation relatives à l'immigration, aux réfugiés et à l'asile".
5.
Le Projet de loi
sur l'immigration et l'asile régit de manière détaillée les questions
relatives à l'immigration et à l'asile, notamment les procédures
administratives à respecter, et autorise le ministère des affaires civiles et
de la communication de BH à préciser ces règles par le biais de
règlements. Les entités ne disposent
d'aucun pouvoir réglementaire. Toutefois, dans nombre de cas, la première
décision administrative est prise par l'autorité compétente au niveau de l'entité,
s'agissant par exemple de la délivrance d'un permis de séjour. Dans ce cas, il
est possible d'exercer un recours administratif auprès du ministère des
affaires civiles et de la communication de BH. La question de l'exercice
d'autres actions en justice contre une décision administrative définitive
n'apparaît pas dans le texte du projet de loi.
6.
Le mémorandum du BHR soulève notamment la question de
savoir si la BH peut déléguer certains pouvoirs ou compétences aux entités dans
des domaines qui, en vertu de la Constitution, relèvent de sa compétence
exclusive, et à quelles conditions. Dans le cadre du présent projet de loi,
est-il légal que l'autorité compétente au niveau de l'entité prenne la première
décision administrative dans de nombreux cas?
III. Pouvoirs législatif et
réglementaire
7.
La Commission note en premier lieu que le projet de loi
est une loi de la BH et que l'ensemble du pouvoir réglementaire appartient aux
institutions de la BH. Par ailleurs, il est clair que ce projet de loi tente de
fournir un maximum d'indications à l'administration en ce qui concerne le
traitement des dossiers individuels. Selon la Commission, il n'y a aucune
raison de douter de la totale conformité de cette approche avec la Constitution
de BH, notamment avec l'article III.1(f) qui réserve explicitement tous les
pouvoirs normatifs dans ce domaine aux institutions de la BH.
IV. Attributions à caractère
administratif
8.
La Constitution de BH est un document bref et concis qui
fournit extrêmement peu d'indications concernant l'administration de l'Etat.
Certaines dispositions prévoient clairement une compétence de la BH en ce qui
concerne l'administration quotidienne de certaines institutions : ainsi,
l'article III.1(h) dispose que la BH est responsable du fonctionnement de
certains services. L'article III.1(f), quant à lui, est moins clair et ne
mentionne explicitement qu'une compétence en matière de "politique et de
réglementation". Cependant, selon la Commission, il n’est pas possible
d’interpréter ces dispositions comme limitant les compétences de la BH au
domaine normatif. La Commission a d'ores et déjà rejeté une approche similaire
dans son "Avis sur la compatibilité des Constitutions de la Fédération de
Bosnie et Herzégovine et de la Republika Srpska avec la Constitution de la
Bosnie et Herzégovine" en ce qui concerne la politique douanière.
9.
L'absence de dispositions relatives à l'administration
dans la Constitution ne peut s'expliquer que par le fait que la Constitution repose
sur un parallélisme général entre les attributions législatives et exécutives.
Sauf indication contraire dans une disposition spécifique de la Constitution,
la BH est en principe supposée responsable tant de l'élaboration que de
l'exécution des lois. C'est ce qui ressort de la formulation générale de
l'article III.1, qui ne fait pas de distinction entre les pouvoirs législatifs
et administratifs, mais attribue les compétences relatives à certaines matières
aux institutions de la BH. Cette interprétation est confirmée par l'article
V.4(a) qui confie au Conseil des Ministres la tâche d'exécuter les décisions de
la BH, notamment dans les domaines mentionnés à l'article III.1.
10.
La compétence administrative de la BH semble également
indispensable dans le domaine de l'immigration et de l'asile (ainsi que dans
d'autres domaines) afin de garantir l'uniformité nécessaire des pratiques
administratives. L'article I.4 de la Constitution prévoit la libre circulation
des personnes sur le territoire de la BH. Toute décision, prise par une entité,
concernant l'admission d'une personne sur son territoire a donc nécessairement
des répercussions sur l'autre entité. C'est pourquoi il convient de garantir
l'uniformité des pratiques dans toute la BH.
11.
La Commission note - point de départ de sa réflexion -
que la BH est également compétente pour la mise en œuvre des politiques en
matière d'immigration et d'asile.
12.
Cela ne veut toutefois pas dire qu'il ne soit pas
justifié dans certains cas de conférer aux entités certaines fonctions
administratives. Cela signifie seulement qu'une décision sur la question de
savoir si de telles fonctions leur seront conférées ne peut être prise que par
la BH. Ainsi, dans le cadre de l'exercice de son pouvoir législatif, la BH peut
prévoir l'accomplissement de certaines fonctions par les Entités. Ceci
constituerait un pas vers un « fédéralisme d’exécution »
caractéristique d’Etats fédéraux européens tels que l’Autriche, l’Allemagne et
la Suisse. Cette approche est également souhaitable pour des raisons d'ordre
pratique. La Commission a déjà noté que la BH est une fédération d’une
faiblesse peu commune, n’ayant que des compétences limitées. La compétence
administrative de la BH est par conséquent également restreinte. Si la BH n'est
pas en mesure d'exercer certaines fonctions en raison du développement
insuffisant de son administration ou s'il est plus facile de prendre certaines
décisions sur place, la BH peut exercer sa compétence partiellement en
demandant aux Entités de se charger de certaines fonctions administratives.
Toutefois, cette délégation partielle de pouvoirs ne peut en aucun cas remettre
en cause l'exigence d'une application uniforme de la loi sur tout le territoire
de la BH. Cette dernière peut également revenir librement sur sa décision de
délégation de pouvoirs à une date ultérieure. Sur le plan juridique, rien
n'empêche la BH de modifier ses lois et de confier à nouveau à l'administration
fédérale ses pouvoirs décisionnels respectifs si le travail effectué par les
organes des Entités n'est pas satisfaisant.
13.
En ce qui concerne la Loi sur l'immigration et l'asile,
ces considérations confirment la légalité de l'approche adoptée dans le projet.
Ce dernier garantit en effet, dans la mesure du possible, une application
uniforme de la loi. Non seulement ce texte fournit-il déjà aux autorités des
indications assez détaillées - qui doivent ensuite être complétées par d'autres
règlements émanant d'un ministère de la BH - mais il garantit également que les
autorités de la BH sont complètement informées des décisions prises par les
Entités, en demandant à ces dernières de faire parvenir un exemplaire desdites
décisions au ministère compétent de BH et en prévoyant notamment la possibilité
d'un recours administratif contre toutes les décisions adoptées par les
autorités des Entités auprès du ministère des affaires civiles et de la
communication de BH. Ce dernier est pleinement compétent pour réexaminer ces
décisions, non seulement par rapport à leur légalité mais également par rapport
à leur opportunité.
14.
La Commission soutient par conséquent entièrement
l'approche adoptée dans le projet de loi en ce qui concerne les attributions
administratives. Le seul problème qui pourrait se poser serait si les Entités
refusaient l'attribution de compétences supplémentaires par la BH, à moins de
disposer du financement nécessaire pour les exercer. Si un tel refus apparaît
plausible dans d'autres Etats fédéraux, il semble en revanche improbable en BH,
où l'Etat fédéral dépend financièrement des Entités et non le contraire.
Néanmoins, cela tend à indiquer la nécessité de mettre en place des mécanismes
de consultation sur ces questions entre la BH et les Entités.
V. Protection
juridictionnelle
15.
La première version du projet de loi restait silencieuse
quant à la protection juridictionnelle. Cet "oubli" est
compréhensible si l'on tient compte du fait que la Constitution de BH ne
prévoit pas explicitement l'existence d'une juridiction fédérale autre que la
Cour constitutionnelle. Il était par conséquent difficile, pour les auteurs de
ce projet de loi, d'envisager une solution appropriée. Prévoir un recours
devant les juridictions des Entités serait allé à l'encontre des efforts qu'ils
déployaient pour garantir une application uniforme de la loi sur tout le
territoire de la BH.
16.
A cet égard, la Commission se réfère à son Avis sur la nécessité d'établir une
juridiction au niveau de l'Etat de Bosnie et Herzégovine, dans lequel elle
a estimé que la BH avait le pouvoir, et se trouvait même dans l'obligation
d'établir au niveau de l'Etat une juridiction compétente pour connaître du
contentieux administratif.
17.
Le présent projet de loi illustre parfaitement l'un des
cas où une telle juridiction fédérale est indispensable. L'immigration et le
droit d'asile sont des questions particulièrement sensibles du point de vue des
droits de l'homme, et une constitution aussi protectrice des droits de l'homme
que celle de BH requiert clairement la possibilité d'une protection
juridictionnelle contre les décisions administratives préjudiciables prises en
la matière. Toute décision définitive susceptible de recours émane d'un
ministère de BH ou même du Conseil des Ministres de BH. Or les juridictions des
entités ne sont pas compétentes pour annuler les décisions d'un ministère de
BH. Il convient par conséquent de prévoir la possibilité d'un recours devant
une juridiction fédérale qui reste à établir. Le projet de loi devra donc être
complété en conséquence, à moins qu'une autre loi ne soit adoptée à cet égard.
VI. Conclusion
18.
La Commission soutient entièrement l'approche du Projet de Loi sur l'immigration et l'asile en ce qui concerne la répartition
des compétences entre la BH et les Entités. Le projet définit un équilibre,
conforme à la Constitution, entre les exigences constitutionnelles - concernant
notamment l'application uniforme, dans toute la Bosnie, du droit applicable
dans ce domaine sensible - et les problèmes pratiques liés aux faiblesses de
l'administration de BH. Il suffirait de compléter le projet de loi par des dispositions
supplémentaires accordant aux individus la possibilité d'exercer un recours
contre des décisions administratives émanant des autorités de BH devant une
juridiction (administrative) de BH.
iii. Avis
sur la répartition des compétences en matière de conclusion et d’exécution des
accords internationaux dans le cadre de la constitution de la
Bosnie-Herzégovine (CDL-INF (99) 9), adopté par la Commission lors de sa 39e
réunion plénière (Venise, 18-19 juin 1999)
1. A sa 36e réunion plénière,
les 16 et 17 septembre 1998, la Commission a été informée par le
représentant du Bureau du haut représentant que ce dernier souhaitait qu'elle
étudie les questions liées à la consultation et à la coopération entre la
Bosnie et Herzégovine et les deux entités pour conclure et mettre en
application les accords internationaux. La Commission a décidé de poursuivre
d'abord son examen d'un certain nombre d'accords internationaux spécifiques qui
lui ont été soumis par le Bureau du haut représentant puis de revenir aux
questions plus générales. A la suite de l'adoption de l'avis de la Commission
sur ces accords internationaux spécifiques à la 37e réunion
plénière tenue les 11 et 12 décembre 1998
(documentCDL-INF(98)20), la sous-commission sur l'Etat fédéral
et régional a demandé au groupe de travail qui avait préparé l'avis précédent
d'étudier également les questions plus générales.
2. Le groupe de travail, composé de
MM. Bartole, Matscher et Tuori et présidé par M. Scholsem, s'est
réuni à Paris le 29 janvier 1999 et à Bologne le
19 mars 1999, avec des représentants du Bureau du haut représentant.
La sous-commission a examiné le projet d'avis préparé par le groupe de travail
à Bologne le 19 mars 1999 et à Venise, le 17 juin 1999
et, après l'avoir modifié, il l'a soumis à la Commission pour approbation. Le présent texte a été adopté par la
Commission à sa 39e réunion plénière, tenue à Venise les
18 et 19 juin 1999.
3. Le présent avis examine les questions
des compétences respectives de la Bosnie et Herzégovine et des entités dans
l'optique du droit constitutionnel de la Bosnie et Herzégovine. Il n'aborde pas
la question de la validité des traités conclus par la Bosnie et Herzégovine en
droit international.
4. L'avis n'aborde pas non plus les
questions liées aux accords sur les relations parallèles spéciales entre les
entités et les Etats voisins tels qu'ils sont prévus à l'article III.2.(a) de
la Constitution. Ces accords sont pris en considération dans l'avis
susmentionné (CDL-INF (98) 20).
5. Bien
que l'avis n'ait pas pour objet principal de traiter de la répartition des
compétences entre les diverses institutions de la Bosnie et Herzégovine, il
conviendrait de dire quelques mots à propos du rôle de la présidence de l'Etat
et du Conseil des ministres. L'article V.3 de la Constitution donne à la
présidence le rôle principal en ce qui concerne les relations internationales
et énonce en particulier qu'elle négocie les traités de Bosnie et Herzégovine.
Cela ne signifie pas pour autant que le Conseil des ministres se trouve exclu,
et il serait approprié que le ministère des Affaires étrangères mène ces
négociations au niveau pratique au nom de la présidence et avec son
consentement. Cela est conforme à l'article 43 de la loi sur le Conseil
des ministres de la Bosnie et Herzégovine qui dispose: «le ministère des
Affaires étrangères est responsable de la politique étrangère sous la direction
générale de la présidence. Il négocie les traités et accords». Ceci n'implique
par contre pas que le ministre des Affaires étrangères, en tant que membre du
Conseil des ministres, soit individuellement responsable envers la présidence.
I. La conclusion d'accords internationaux
par la Bosnie et Herzégovine et les entités
6. La conclusion de certaines catégories de
traités pose peu de problèmes juridiques. Dans les domaines relevant de la
compétence exclusive de la Bosnie et Herzégovine au niveau interne, tels que
l'immigration ou l'asile, la Bosnie et Herzégovine peut conclure des traités
sans consulter les entités. Ces dernières, en revanche, ne sont pas compétentes
pour conclure des traités dans ces domaines.
7. L'article III.2.d de la
Constitution autorise explicitement les entités à conclure des accords
internationaux dans d'autres domaines, sous réserve du consentement de
l'Assemblée parlementaire de Bosnie et Herzégovine. Cette disposition n'exige
pas explicitement une consultation préalable des institutions de Bosnie et
Herzégovine sur les accords internationaux que souhaitent conclure les entités.
Celles-ci seraient toutefois bien avisées de le faire pour éviter des problèmes
plus tard lorsque le consentement de l'Assemblée parlementaire est recherché.
La Commission recommande l'établissement d'une procédure généralement
applicable pour de telles consultations.
8. Sur le plan juridique, la principale
question est de savoir si la Bosnie et Herzégovine a le pouvoir de conclure des
accords internationaux dans des domaines qui, sur le plan interne, sont de la
compétence exclusive des entités. Il est clair que ces dernières peuvent
l'habiliter à le faire. Cela correspond à ce qui est prescrit à
l'article III.5 de la Constitution et à une nécessité concrète, car il
sera souvent impossible aux entités de conclure, en particulier, des accords
multilatéraux. Pour ces derniers les entités restent tributaires de la
disponibilité de la présidence de la Bosnie et Herzégovine à les négocier et
conclure, et elles n'ont aucun moyen de l'y obliger si elle ne le souhaite pas.
9. La question est toutefois de savoir si
la Bosnie et Herzégovine peut agir dans ces domaines sans le consentement des
entités. Deux interprétations sont possibles: on peut considérer que la Bosnie
et Herzégovine a une compétence générale, en vertu de la Constitution, pour
conclure n'importe quel accord international, ou bien qu'elle a, sur le plan
externe, des compétences parallèles à ses compétences internes et limitées aux
domaines pour lesquels la Constitution lui attribue une compétence explicite.
10. Tout
dépend essentiellement de l'interprétation de l'article III.1.a de la
Constitution, qui donne compétence à la Bosnie et Herzégovine en matière de
politique étrangère. On peut interpréter cette disposition soit comme donnant à
la Bosnie et Herzégovine compétence pour conduire les relations internationales
dans quelque domaine que ce soit et, ce faisant, la capacité de conclure
n'importe quel accord international, soit comme faisant référence seulement aux
relations extérieures au niveau politique, à l'exclusion des accords de nature
plus technique ou comme incluant les accords où les aspects politiques
l'emportent sur les aspects techniques. Pour prendre un exemple: l'adhésion de
la Bosnie et Herzégovine au Statut du Conseil de l'Europe serait
incontestablement un acte politique et pourrait être fondé sur la compétence de
la Bosnie et Herzégovine en matière de politique étrangère, tandis que
l'adhésion à la Convention européenne pour la protection des animaux de
compagnie du Conseil de l'Europe concernerait principalement des domaines de
responsabilité des entités, de sorte que l'on pourrait considérer qu'elle exige
le consentement de ces dernières. Naturellement, la distinction ne sera pas
toujours tranchée, et un traité qui pourrait fort bien être considéré comme
technique quant au fond peut devenir politique pour des raisons particulières,
par exemple une crise des relations entre les Etats concernés. De l'autre côté,
un acte éminemment politique comme l'adhésion au Conseil de l'Europe peut
également obliger les entités à prendre des mesures importantes dans leur
domaine de compétences, notamment en ce qui concerne le système judiciaire.
11. On peut avancer un certain nombre
d'arguments en faveur de l'exigence d'un consentement des entités pour les
accords internationaux touchant leurs compétences au niveau interne:
·
la
répartition générale des compétences prévue en particulier à
l'article III.3.a favorise fortement les entités et il serait probable que
cette tendance se retrouve également au niveau externe;
·
la
Constitution de la Bosnie et Herzégovine tend à attribuer des compétences
exclusives à l'Etat central et aux entités; il serait donc logique que
l'ensemble d’un domaine, y compris ses aspects externes, reste dans le domaine
de compétence des entités;
·
aux
termes de l'article III.2.d de la Constitution, chaque entité peut
conclure des accords internationaux avec le consentement de l'Assemblée
parlementaire de Bosnie et Herzégovine; autrement dit, la conclusion d'accords
internationaux n'est pas exclusivement réservée à la Bosnie et Herzégovine;
·
la
compétence externe ne devrait pas être un moyen permettant à la Bosnie et
Herzégovine d'empiéter dans des domaines réservés aux entités;
·
il
sera très difficile à la Bosnie et Herzégovine de conclure des accords
internationaux dans des domaines relevant exclusivement des entités pour
lesquels elle ne dispose pas des compétences techniques nécessaires;
·
si
les entités doivent, plus tard, mettre l'accord en application, elles devraient
jouer un rôle dans la décision sur l'opportunité de le conclure.
12. On peut toutefois avancer des arguments
de même poids en faveur de l'octroi à la Bosnie et Herzégovine d'une compétence
générale pour conclure des accords internationaux sans autorisation préalable
des entités:
·
la Constitution
de la Bosnie et Herzégovine met un accent particulier sur la garantie de la
position internationale de cette dernière: cela ressort de l'article I.1,
des références à la souveraineté, à l'intégrité territoriale et en partie aussi
à la personnalité internationale, dans le préambule et aux
articles III.2.a, III.5.a et VI.3.a, ainsi que des nombreuses références
aux aspects internationaux dans tout le texte (par exemple: les quatre premiers
pouvoirs énumérés pour la présidence, à l'article V.3.a à d, concernent
tous la politique étrangère);
·
la
faiblesse même de la Bosnie et Herzégovine en tant qu'Etat fédéral rend
nécessaire de garantir sa position internationale;
·
l'article III.2.b
de la Constitution insiste sur la responsabilité première de la Bosnie et
Herzégovine pour ce qui est des obligations internationales;
·
l'octroi
de cette possibilité ne semble pas comporter de risques particuliers pour les
intérêts des entités puisque, dans le cadre des institutions de la Bosnie et
Herzégovine, une des deux chambres du parlement, la Chambre des peuples est
capable de protéger les intérêts des entités et de prévenir tout empiétement de
la Bosnie et Herzégovine sur leurs domaines de compétence.
13. La
Commission n'estime pas devoir se prononcer à ce stade sur cette question
juridique importante. Comme on l'a vu ci-dessus, des arguments très solides
peuvent être avancés en faveur de
l'une ou l'autre approche
et c'est aux
organes de la
Bosnie et Herzégovine, en
particulier à la Cour constitutionnelle, qu'appartient la décision finale. En
outre, au lieu d'une règle générale disposant que les accords touchant la
compétence des entités exigent ou n'exigent pas le consentement de ces
dernières, on pourrait aussi faire une différence fondée sur la prédominance,
dans un accord, des éléments de politique étrangère ou des éléments du domaine
particulier qui est dans la compétence des entités au niveau interne. Pour le
moment, il semble suffisant d'indiquer les principaux arguments et un moyen de
procéder dans la pratique. Il y a également de bonnes raisons en faveur de
l'adoption d'une approche pragmatique, fondée sur des consultations et sur la
coopération, et laissant irrésolue la question juridique.
14. Dans
de nombreux domaines, la Bosnie et Herzégovine ne sera pas en mesure de
conclure des accords significatifs sans la coopération des entités. D'un autre
côté, les entités ne peuvent conclure d'accords sans le consentement de
l'Assemblée parlementaire de Bosnie et Herzégovine. Il est donc de l'intérêt des
deux côtés de coopérer, et ils ont du reste déjà commencé. Dans son Avis sur la
constitutionnalité de certains accords internationaux conclus par la Bosnie et
Herzégovine et/ou les entités (CDL-INF (98) 20), la Commission
a noté, et approuvé en principe, la pratique consistant à conclure des accords
communs devant être signés à la fois par la Bosnie et Herzégovine et une
entité. Dans une déclaration de la présidence de la Bosnie et Herzégovine
du 10 mars 1997, il est dit que «les accords relevant exclusivement
de la Bosnie et Herzégovine sont signés conformément à la procédure établie
antérieurement; les accords qui créent des engagements et des droits pour les
entités sont signés par le membre autorisé de la présidence de la Bosnie et
Herzégovine et par le représentant autorisé de l'entité». On peut se demander
si la présidence peut vraiment, dans le cadre de ses attributions, faire des
déclarations aussi radicales; cela dit, on notera qu'elle est consciente de la
nécessité de coopérer, en la matière, avec les entités.
15. La Bosnie et Herzégovine et les entités
semblent donc en train de trouver une approche pragmatique qui n'enfreint aucun
principe juridique. La Commission les invite instamment à aller plus loin et à
définir une procédure de consultation généralement applicable pour tous les
accords internationaux touchant les compétences des entités. La Commission note
qu'une telle approche pragmatique a des précédents. Dans l'Accord de Lindau de
1958, entre la Fédération et les Länder d'Allemagne, les deux parties
conservent expressément leur statut juridique tout en se mettant d'accord sur
des mécanismes de consultation. Pour ce qui concerne le droit européen,
l'article 23 de la loi fondamentale nouvellement rédigé prévoit des mécanismes
de coopération très développés entre la Fédération et les Länder.
16. En outre, la Bosnie et Herzégovine
semblerait bien avisée d'adopter une nouvelle législation régissant la
conclusion et la mise en œuvre d'accords internationaux. La législation datant
de la période antérieure à l'entrée en vigueur de la Constitution n'est
évidemment plus adaptée à la situation constitutionnelle du pays.
17. En conclusion, la commission note donc:
·
que
des accords internationaux dans les domaines de la compétence de la Bosnie et
Herzégovine au niveau interne peuvent être conclus par cette dernière sans
consultation des entités;
·
que
les entités peuvent, avec le consentement de l'Assemblée parlementaire de la
Bosnie et Herzégovine, conclure des accords internationaux dans leurs domaines
de compétence et seraient bien avisées d'engager des consultations à un stade
précoce avec les organes de la Bosnie et Herzégovine lorsqu'elles souhaitent
conclure de tels accords;
·
que des
mécanismes de consultation entre la Bosnie et Herzégovine et les entités
devraient être mis en place pour les accords internationaux à conclure par la
Bosnie et Herzégovine qui concernent les compétences des entités au niveau
interne.
II. L'exécution
des accords internationaux
18. Des
consultations appropriées à un stade précoce devraient permettre d'éviter des
problèmes lorsque des accords internationaux conclus par la Bosnie et
Herzégovine doivent être mis en application par les entités. La Commission
souligne à cet égard l'obligation générale faite aux entités aux termes de
l'article III.2.b de la Constitution, de fournir au Gouvernement de Bosnie
et Herzégovine toute l'assistance nécessaire pour lui permettre d'honorer ses
engagements internationaux. Il s'agit là d'une obligation clairement définie
des entités qui implique évidemment une obligation générale des entités de
pleinement exécuter tous les accords internationaux conclus par la Bosnie et
Herzégovine. La Bosnie et Herzégovine peut saisir la Cour constitutionnelle en
vertu de l'article VI.3.a de la Constitution chaque fois que cette
obligation n'est pas respectée.
19. En franchissant un pas de plus, on
pourrait se demander si la Bosnie et Herzégovine pourrait se substituer à une
entité pour prendre une mesure requise par un accord international mais non
prise par l'entité malgré l'engagement international. La Constitution
autrichienne fournit un précédent international pour le transfert de
compétence, dans une telle situation, d'une entité à la fédération. Son
article 16.4 dispose: «Les länder sont amenés à prendre des mesures qui,
dans le cadre de leur domaine de compétence autonome deviennent nécessaires
pour la mise en application d'accords internationaux; si un land ne se conforme
pas rapidement à cette obligation, la compétence pour ces mesures, en
particulier aussi pour la question des lois nécessaires, revient au Bund...».
Cela correspond également à la pratique suisse.
20. En
l'absence de disposition explicite à cet effet dans la Constitution de la
Bosnie et Herzégovine, la Commission hésite à affirmer que la situation
juridique en Bosnie est analogue à celle de l'Autriche. Dans le cadre de la
Constitution de la Bosnie et Herzégovine, il faut, pour régler ces questions,
saisir la Cour constitutionnelle en vertu de l'article VI.3.a. Néanmoins,
si une entité, malgré une décision de la Cour constitutionnelle, ne prend
toujours pas les mesures nécessaires pour honorer un engagement international,
il est possible de supposer que la Bosnie et Herzégovine, pour éviter notamment
de devenir responsable d'une violation du droit international, puisse prendre
les mesures nécessaires dans le cadre de ses compétences en matière de
politique étrangère en vertu de l'article III.1.a et comme étant nécessaires
pour préserver sa souveraineté en vertu de l'article III.5.
III. Les
conventions internationales énumérées à l'appendice I de la Constitution
de la Bosnie et Herzégovine
21. Dans sa demande, le Bureau du Haut
Représentant se réfère également aux conventions internationales sur les droits
de l'homme énumérées à l'appendice I de la Constitution. La Bosnie et
Herzégovine a l'obligation, en vertu de l'article II.7 de la Constitution,
de devenir Partie à ces conventions si ce n'est déjà le cas. Il est rappelé que
la Convention européenne des droits de l'homme ne figure pas parmi ces
conventions. Elle est directement applicable en Bosnie et Herzégovine en vertu
de l'article II.2 de la Constitution.
22. D'après les informations communiquées à
la Commission, la Bosnie et Herzégovine est effectivement, en tant qu'Etat
successeur de l'ex-République socialiste fédérative de Yougoslavie, partie aux
diverses conventions des Nations Unies énumérées dans cet appendice.
23. Il n’en va pas de même en ce qui concerne
les trois conventions suivantes du Conseil de l'Europe:
·
Convention
européenne pour la prévention de la torture et des peines ou traitements
inhumains ou dégradants;
·
Charte
européenne sur les langues régionales ou minoritaires;
·
Convention-cadre
pour la protection des minorités nationales.
Le 30 septembre 1996,
des décrets gouvernementaux ratifiant ces trois conventions ont été publiés au
Journal officiel de la Bosnie et Herzégovine. Toutefois, aucun instrument de
ratification, d'approbation, d'acceptation ou d'adhésion n'a jamais été déposé
auprès du Secrétaire Général du Conseil de l'Europe pour l'une quelconque de
ces conventions, bien que dans un aide-mémoire de novembre 1996, la
Direction des affaires juridiques du Conseil de l'Europe ait attiré l'attention
des autorités de Bosnie et Herzégovine sur les procédures internationales
nécessaires. Seulement le 24 mai 1999 le Ministre des Affaires Etrangères de la
BH a demandé au Comité des Ministres du Conseil de l'Europe d'inviter la BH à
accéder à la Charte sur les langues régionales ou minoritaires et la
Convention-cadre pour la protection des minorités nationales.
24. En fait, pour chacune de ces trois
conventions, la situation est différente:
·
en ce
qui concerne la Charte sur les langues régionales ou minoritaires, le Comité
des Ministres du Conseil de l'Europe peut, aux termes de l'article 20 de
ladite charte, inviter tout Etat non membre du Conseil de l'Europe à y adhérer;
·
en ce
qui concerne la Convention-cadre pour la protection des minorités nationales,
le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe peut, aux termes de
l'article 29 de ladite convention, inviter tout Etat non membre du Conseil
de l'Europe à y adhérer;
·
par
contre, la Convention européenne pour la prévention de la torture et des peines
ou traitements inhumains ou dégradants n'est pas ouverte à l'adhésion d'Etats
non membres du Conseil de l'Europe tant que le Protocole n° 1 à cette
convention n'est pas entré en vigueur. La Bosnie et Herzégovine ne peut donc y
adhérer pour le moment.
25. Pour l'instant la BH a donc pris les
mesures nécessaires. Dès qu'ils auront reçu les invitations à adhérer à la
Charte et à la Convention-cadre, les autorités de la BH auront la possibilité
de remplir leur obligation constitutionnelle de déposer les instruments
d'adhésion à ces deux conventions.
iv. Rapport
du Groupe de Travail de la Commission de Venise et la Direction des Droits de
l’Homme sur les institutions de médiature en Bosnie-Herzégovine (CDL-INF (99) 10), adopté par le Groupe de Travail lors de sa réunion à Paris le 11 mai 1999
et approuvé par la Commission lors de sa 39e réunion plénière (Venise, 18-19
juin 1999)
INTRODUCTION
Le besoin de définir
les structures et les méthodes de travail des institutions d’Ombudsman en
Bosnie et Herzégovine , en tant qu’organes chargés de la protection des droits
de l’homme dans ce pays, a été ressenti par le Conseil de l’Europe très vite
après les accords de paix de Washington et de Dayton. Sur demande de
l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, la Commission européenne pour
la démocratie par le droit (Commission de Venise) a adopté, en novembre 1996,
son Avis sur la situation
constitutionnelle de Bosnie et Herzégovine en ce qui concerne en particulier
les mécanismes de protection des droits de l’homme (CDL-INF (96) 9) et
c’est suite à cet avis que le Groupe de travail sur les institutions de
médiature en Bosnie et Herzégovine a été constitué, en avril 1997. Il a été
composé de M. Jean Claude Scholsem et Mme Maria de Jesus Serra Lopez, membres
de la Commission de Venise au titre respectivement de la Belgique et du
Portugal et de MM. Alvaro Gil Robles, ancien Defensor del Pueblo (Espagne) et
Philippe Bardiaux, Conseiller pour les relations extérieures du Médiateur de la
République (France). MM. Gerard Batliner et Rune Lavin, membres de la
Commission de Venise au titre respectivement du Liechtenstein et de la Suède,
ont contribué aux travaux du Groupe.
Le Groupe de travail
a souhaité associer à ses travaux les autorités concernées. L’Ombudsperson de
Bosnie et Herzégovine et le personnel de son Bureau et les Ombudsman de la
Fédération de Bosnie et Herzégovine ont activement participé aux travaux les
concernant. Les membres du Groupe ont par ailleurs rencontré à deux reprises, à
Banja Luka, Mme Plavsic et M. Poplasen, Présidents de la RS et des juges
de la Cour constitutionnelle de la RS au sujet de l’Ombudsman de la RS. Enfin,
le Bureau du Haut Représentant et l’OSCE ont participé activement à tous les
stades de la préparation des projets.
Le Groupe souhaite
remercier également le Médiateur de la République française et le Providor de Justiça du Portugal, pour
toute l’assistance qu’ils ont apportée à ses travaux.
I. LE
CADRE DES TRAVAUX
Les institutions de
médiature qui fonctionnent aujourd’hui en Bosnie et Herzégovine, à savoir le
Médiateur (Ombudsperson) pour les droits de l’homme de Bosnie et Herzégovine et
les Ombudsman de la Fédération de Bosnie et Herzégovine, sont des créations des
accords de paix. C’est dans le cadre des accords de Washington, de mars 1994,
que la Constitution de la Fédération de Bosnie et Herzégovine (ci-après,
« FBH ») a été rédigée et c’est elle qui prévoit la mise en place
d’une institution d’Ombudsman de la FBH. Les accords de Dayton, mis en vigueur
le 15 décembre 1995, ont établi l’Etat de Bosnie et Herzégovine (ci-après
« BH »), en tant que continuateur de la République de Bosnie et
Herzégovine, composé de deux entités, la FBH et la Republika Srpska (ci-après
« RS ») . L’annexe VI de ces accords prévoit la création du
bureau du Médiateur, en tant qu’une des deux composantes de la Commission des
droits de l’homme, l’autre étant une institution juridictionnelle, la Chambre
des droits de l’homme.
Il n’existe pas
encore aujourd’hui d’institution de médiature en RS. L’idée de la création
d’une telle institution a été lancée dans l’Avis
de la Commission de Venise sur la situation constitutionnelle en Bosnie et
Herzégovine en ce qui concerne en particulier les mécanismes de protection des
droits de l’homme (susmentionné). La rédaction d’un avant-projet de loi sur
l’Ombudsman de la Republika Srpska fut la première tâche du Groupe de travail.
Sérieusement entravés par la crise constitutionnelle qui a secoué la RS en été
1997, les travaux du Groupe ont néanmoins abouti à la rédaction d’un avant
projet, présenté à la Commission de Venise et approuvé par celle-ci en mars
1998 (CDL (98) 12 fin). Ce projet a été transmis au Bureau du Haut Représentant
en Bosnie et Herzégovine, à la Mission de l’OSCE en Bosnie et Herzégovine et
aux autorités de la Republika Srpska.
Entre temps, la
mission de l’OSCE en Bosnie et Herzégovine a demandé l’assistance du Conseil de
l’Europe pour la rédaction d’un projet de loi organique pour les Ombudsman de
la FBH. En effet, la Constitution de la FBH exige qu’une loi sur la désignation
des Ombudsman de la FBH soit adoptée après que trois ans se soient écoulés
depuis la mise en vigueur de la Constitution (mai 1994). Cette tâche a été
attribuée au Groupe de travail qui a transmis le projet demandé à l’OSCE en
mars 1999, après son approbation par la Commission de Venise.
Parallèlement,
l’Ombudsperson de BH a demandé au Groupe de travail d’examiner la répartition
des compétences entre les institutions de médiature en BH. A cette fin, un
rapport intérimaire a été adopté par le Groupe de travail et approuvé par la
Commission de Venise, en juin 1998 (CDL-INF (98) 12). Sur la base des
conclusions de ce rapport intérimaire, l’Ombudsperson a demandé au Groupe de
travail d’élaborer un avant-projet de loi organique pour le fonctionnement de
l’institution de l’Ombudsperson de BH, après la fin de la période transitoire
prévue par les accords de Dayton (décembre 2000). Le Groupe a achevé la
rédaction du projet sollicité en mars 1999.
Enfin, le Groupe a
estimé devoir réviser certains détails de l’avant-projet de loi pour
l’Ombudsman de la RS afin de l’harmoniser avec les projets de lois concernant
les institutions de médiature de la BH et de la FBH. Le projet révisé a été
transmis à l’OSCE et aux autorités de la RS.
II. LA MEDIATURE DANS UNE
SOCIETE POST-CONFLICTUELLE EN TRANSITION
Les difficultés liées
à l’opération d’une institution de médiature en Bosnie et Herzégovine ne sont
pas seulement d’ordre technique mais aussi d’ordre conceptuel et, partant,
d’ordre politique.
L’idée que les
institutions d’Ombudsman font partie des institutions de protection des droits
de l’homme ne surprend aujourd’hui personne. Il ne fait plus aucun doute qu’aux
côtés des systèmes judiciaires développés de protection des droits de l’homme,
les institutions de médiature sont à même d’accorder une protection parallèle,
non-judiciaire mais aussi efficace et nécessaire. Bien entendu, la médiature ne
saurait se substituer aux mécanismes judiciaires de protection des droits
individuels. Elle apporte au système de protection de ces droits une dimension
consensuelle -et non conflictuelle, une autorité fondée davantage sur morale et
des procédures flexibles adaptables aux situations. En fait, parmi les
caractéristiques de l’action de l’Ombudsman, ce qui est déterminant, en la
matière, est le fait qu’il ne soit pas lié, comme une juridiction, par des
strictes considérations juridiques mais peut fonder son action sur des
considérations d’équité ; par ailleurs,
en tant que conciliateur, il n’a aucun pouvoir d’imposer les solutions qu’il
préconise sans l’accord des parties intéressées, son action se limitant à des
recommandations et son efficacité repose sur sa capacité de convaincre et sa
haute autorité morale; enfin, contrairement aux juridictions, il peut suggérer
des amendements législatifs et réglementaires, lorsqu’il l’estime approprié.
Bref, son activité est parallèle et dans une certaine mesure complémentaire à
celle de l’appareil judiciaire.
Il n’est pas non plus
surprenant que, dans des sociétés en transition, l’action de l’Ombudsman soit
beaucoup moins discrète. Face à un appareil étatique qui se transforme,
l’Ombudsman n’a pas seulement à traiter des dysfonctionnements administratifs,
mais à promouvoir ou à protéger les valeurs de la société, y compris les droits
de l’homme, aussi sous leur forme de règles de droit. Tout en visant par
principe l’administration, son action dans les circonstances de transition
n’est pas seulement parallèle à l’activité de la justice mais elle prend
souvent la forme d’une action en justice. Son rôle alors consiste à diffuser
une certaine culture juridique auprès des institutions de l’appareil étatique
mais aussi auprès de la population. Dans des situation de transition, l’action
de l’Ombudsman se concentre davantage à l’application de la loi et l’Ombudsman
tend de devenir un véritable acteur de justice, exerçant une sorte de
«magistrature d’influence». Les vastes possibilités ouvertes à des Ombudsman,
dans plusieurs pays de l’Europe centrale et orientale, de saisir les
juridictions et notamment les plus hautes d’entre elles sont la manifestation
de cette tendance.
Pour justifiée
qu’elle soit, cette tendance n’est pas sans conséquences pour le concept de
l’Ombudsman. Celui-ci risque de passer pour adversaire de l’administration, du
législateur ou des juridictions et de perdre ainsi sa caractéristique de
conciliateur. En outre, son efficacité pourrait en être affectée.
Enfin, l’idée
d’utiliser une institution de type Ombudsman dans une société conflictuelle ou
post-conflictuelle, où les structures de l’appareil étatique sont non seulement
nouvelles mais aussi – et surtout – particulièrement faibles est certainement
inhabituelle. Les critiques ne manquent d’ailleurs pas pour qualifier
l’Ombudsman d’institution trop sophistiquée pour jouer un rôle stabilisateur
dans une société en conflit. Cependant, on peut bien reconnaître que certaines
caractéristiques de la médiature peuvent être d’une grande utilité dans une
société fragile : L’approche détachée des contraintes d’un droit lacunaire
ou défaillant, le caractère conciliateur (et non contradictoire) des
procédures, ainsi que la flexibilité structurelle et opérationnelle d’une
institution par définition peu bureaucratique sont des éléments qui peuvent
justifier la mise en place d’une médiature dans une société en conflit ou
post-conflictuelle.
Mais cette opération
comporte de risques importants. Si, dans une société en transition, la
médiature agit en gardien ou promoteur de valeurs devant un appareil étatique
en mutation, dans le cas où les institutions étatiques sont faibles, voire
absentes, la médiature pourrait se voir attribuer des pouvoirs lui permettant
de se substituer à l’organe défaillant. Des problèmes peuvent alors
apparaître : D’une part, l’Ombudsman perdrait ses caractéristiques propres
et se rapprocherait trop des institutions classiques du pouvoir exécutif ;
d’autre part, le large champ d’action de l’Ombudsman pourrait apparaître comme
une atteinte à la séparation des pouvoirs ; sa flexibilité pourrait
sembler arbitraire ; enfin, son action pourrait déresponsabiliser
davantage les autorités défaillantes et, partant, compromettre tout processus
de mise en place d’institutions démocratiques efficaces et de l’instauration
d’un état de droit.
III.
LES PROBLEMES CONCEPTUELS DES
INSTITUTIONS DE MEDIATURE EN BOSNIE ET
HERZEGOVINE
En Bosnie et
Herzégovine, les difficultés exposées ci-dessus se présentent de manière
cumulative. En effet, la société est en même temps en transition vers un
nouveau régime politique, économique et juridique et en train de se redresser
après un long conflit violent. La question se pose de savoir quelle est la
place des institutions d’Ombudsman dans ce contexte.
Les
Ombudsman de la Fédération de Bosnie et Herzégovine
Selon la Constitution de la Fédération de BH, trois Ombudsman - un
Bosniaque, un Croate et un "autre", actuellement un Serbe - ont été
nommés. Le Bureau des Ombudsman de la Fédération est un organisme indépendant.
Les Ombudsman sont habilités à examiner les activités de toute institution
de la Fédération, des cantons ou des municipalités ainsi que de toutes
institutions ou personnes dont la dignité, les droits ou les libertés peuvent
être violés, notamment par des mesures de purification ethnique ou la
préservation de ses effets. Pour accomplir leur tâche, les Ombudsman de la
Fédération sont habilités à engager des procédures devant des tribunaux
compétents et à intervenir dans les affaires en instance.
La Constitution de la
FBH indique clairement, ne serait ce que par sa structure, que les Ombudsman ne
sont pas une institution complémentaire, accessoire ou parallèle, mais un des
acteurs principaux de l’Etat. La Constitution FBH réserve une place de choix
aux Ombudsman, le chapitre les concernant étant le premier après l’énoncé des
droits fondamentaux et avant toute référence aux institutions de l’entité, fût
ce le Président, le Parlement, le Gouvernement ou les tribunaux. Cette place
est un témoin de l’importance que la société déchirée par la guerre a attribué
à l’Ombudsman et explique les attentes portées sur son fonctionnement. Elle
explique aussi les particularités de l’institution, notamment ses pouvoirs
étendus et ses relations particulières avec la justice. On pourrait en conclure
que l’objectif de l’institution va bien au-delà du contrôle du fonctionnement
de l’administration : Il s’agit d’un véritable outil de redressement d’une
société en crise.
La question qui se pose
d’emblée est de savoir par quels moyens une institution de médiature, par
définition dépourvue de moyens de contrainte, peut mener à bien cette tâche.
Alternativement, si de tels moyens sont accordés à l’institution, on peut
encore se poser la question de savoir si l’institution en question ne perd pas,
de ce fait, son caractère d’Ombudsman.
Les premières années
de fonctionnement de l’institution sont assez révélatrices des difficultés
qu’ont dû rencontrer les Ombudsman de la Fédération dans l’exercice de leurs
fonctions et qui ont leur origine dans les problèmes d’ordre conceptuel de
l’institution, exposés ci-dessus. Les Ombudsman se sont, à plusieurs reprises,
mis en rapport avec les autorités de la FBH en demandant l'adoption de mesures.
Le rapport du
Département d'Etat des Etats-Unis sur les droits de l'homme de l’année 1995
indique à cet égard que "les Ombudsman ont fait un remarquable travail,
surveillant la situation des droits de l'Homme et portant des cas d'abus devant
les gouvernements bosniaque et croate. Toutefois, ils n'ont pas de pouvoir
coercitif et les autorités les traitent avec plus ou moins d'indifférence et
d'hostilité. Ils affirment que s'ils ne
bénéficiaient pas d'un soutien international, les autorités de la Fédération
supprimeraient immédiatement leur fonction". Dans leur rapport annuel
d’activités pour 1996, les Ombudsman affirment que "malgré les assurances
données, les autorités résistent aux efforts des Ombudsman visant à contrôler
le respect des droits de l'homme".
L’Ombudsperson
pour les droits de l’homme de Bosnie et Herzégovine
D’autre part,
l’Ombudsperson de Bosnie et Herzégovine, institué conformément à l'Annexe 6 des
Accords de Dayton, est une institution hybride.
En effet, comme on l’a vu, il constitue l'une des deux branches de la
Commission des droits de l'homme (prévue à l'Article II, par. 1 de la
Constitution BH et à l'Annexe 6 des Accords de Dayton, Chapitre II, Partie A),
l'autre étant la Chambre des droits de l'homme. Les deux institutions sont
conjointement chargées d'instruire les infractions manifestes ou alléguées aux
droits de l'homme prévus dans la Convention européenne de sauvegarde des droits
de l'homme et des libertés fondamentales («CEDH») et ses protocoles et les
discriminations survenues dans l'exercice des droits fondamentaux reconnus dans
certains autres instruments relatifs aux droits de l'homme. L'Ombudsperson est donc une institution
habilitée à recevoir des plaintes et à les instruire et à se prononcer sur leur
bien fondé. En effet, l'Ombudsperson rédige un rapport indiquant s'il y a eu ou
non violation des droits de l'homme et, dans l'affirmative, il peut formuler
des recommandations pour une satisfaction équitable. Si la partie visée ne
répond pas ou si elle refuse de se conformer à ses conclusions, l'Ombudsperson
transmet son rapport au Haut Représentant et à la Présidence et peut également
saisir la Chambre des droits de l'homme.
Le mandat de l’Ombudsperson permet un large éventail d’interprétations. En
fait l’Ombudsperson
a des pouvoirs, des tâches et d’options d’action parfois incompatibles les
unes avec les autres. En effet, l’Annexe 6 n’empêche pas l’Ombudsperson de
procéder à des constatations (même non motivées) de violations de droits de
l’homme et de faire un usage intensif du pouvoir de recommandations, assorties
d’une éventuelle menace de mise en exécution de la part du Haut Représentant. Ceci aurait rapproché la
fonction de l’Ombudsperson à celle d’un organe de l’exécutif puissant, mais la
conformité de pareille approche à l’objectif déclaré de l’institution (assister
les Parties à respecter la CEDH) paraît douteuse.
Ici encore, il a fallu, au cours des premières années de fonctionnement de
l’institution, faire face à des difficultés résultant des problèmes conceptuels
de celle-ci. Mis en place dans un délai très bref après la conclusion des
Accords de paix, le Bureau de l'Ombudsperson fut pour longtemps la seule
institution opérationnelle de l’annexe 6 aux Accords de Dayton
et a assumé la tâche d'introduire dans l'ordre juridique de la Bosnie et
Herzégovine la CEDH et sa pratique, précisément dans le but d’assister la BH à
respecter ses engagements au regard de cette convention, directement applicable
en BH. Quelle que fût la volonté des rédacteurs de l'Annexe 6, cette tâche,
pour être menée avec succès, a eu comme effet que l'institution acquière un
caractère quasi-juridictionnel. Or ceci, encore, semble peu compatible avec la
nature par définition non-judiciaire de toute institution d’Ombudsman.
IV. L’EVOLUTION DES FONCTIONS
DE LA MEDIATURE EN BOSNIE ET HERZEGOVINE
Nonobstant les
difficultés sociales, politiques et juridiques que les institutions de
médiature en Bosnie et Herzégovine ont dû affronter, les résultats de leurs
exercices deviennent de plus en plus présents. Dans leur rapport d’activités
pour 1997, les Ombudsman de la Fédération relèvent que malgré les difficultés
rencontrées, « l’institution est chaque jour reconnue davantage et ses
recommandations et demandes de plus en plus respectées et acceptées ».
Quant au bureau de l’Ombudsperson des droits de l’homme de Bosnie et
Herzégovine, son rapport d’activités pour l’année 1998 montre une spectaculaire
progression du nombre de cas où les autorités se sont conformées à ses
recommandations.
Ce développement
n’est que le résultat de l’évolution des fonctions des institutions de
médiature en Bosnie et Herzégovine.
En effet, on peut se
féliciter de la manière prudente dont les Ombudsman de la FBH ont fait usage
des pouvoirs que leur accorde la Constitution FBH. Le fait d’accorder une
grande partie de leur action au traitement de requêtes individuels (option qui n’est pas
explicitement prévue par la Constitution FBH mais qui découle de leur qualité
d’Ombudsman) est le meilleur exemple de leur capacité de faire évoluer
l’institution selon les en tenant compte aussi bien des exigences du moment que
de l’avenir de celle-ci dans un état de droit. Leurs rapports montrent
d’ailleurs de plus en plus un véritable souci de convaincre - et non de
contraindre – par une argumentation fondée sur les valeurs mais aussi sur les
dispositions de la CEDH.
L’Ombudsperson, de
son côté, pouvait avoir - et a effectivement eu - une activité non-judiciaire
grandissante. Le Groupe de travail avait indiqué, dans son rapport intérimaire,
qu’il était nécessaire que l’Ombudsperson
oriente ses activités vers des fonctions classiques de médiation, avant même la
fin de la période transitoire. Il ne peut que se féliciter que cette opération
est aujourd’hui largement entamée. Il ne fait aucun doute que la
prudence dans l’interprétation des mandats et une approche fondée sur une
analyse juridique des cas dont les institutions de médiature sont saisies ne
peuvent qu’augmenter leur prestige et leur crédibilité et renforcer
progressivement la responsabilisation et la sensibilisation des autres
institutions et notamment des juridictions à une application cohérente de la
CEDH.
En définitive, ce qui
semble être la clé de la réussite des institutions de médiature en BH c’est
leur capacité de s’adapter aux attentes et exigences de la société. En effet, il est indispensable que ces
institutions adaptent leur action et leur philosophie à l’évolution de la
société mais aussi au développement des capacités des institutions. Les
médiateurs utiliseront davantage leurs pouvoirs étendus et souvent inhabituels
(mesures provisoires, recours devant la Chambre ou la Cour constitutionnelle,
intervention dans les procédures pendantes) aussi longtemps que le
fonctionnement des organes de l’Etat et des entités, notamment des juridictions,
leur semble défaillant. Cependant, dès que l’appareil judiciaire et
administratif donne des signes d’une capacité de fonctionnement satisfaisant et
régulier, conforme aux principes de l’état de droit, les institutions de
médiature devront progressivement réduire leur activité d’intervention auprès
de la justice et permettre aux institutions en question de prendre la place qui
est la leur et regagner la confiance du peuple. La normalisation de la
situation institutionnelle en BH entraîne nécessairement une réduction des
pouvoirs des médiateurs; et parallèlement, il ne peut y avoir de normalisation
institutionnelle aussi longtemps que les médiateurs détiennent des pouvoirs
exceptionnels. De la capacité de ces derniers de faire évoluer leurs fonctions
en tenant compte de l’évolution des autres institutions dépendra en grande
partie la réussite de l’opération de reconstruction des institutions d’état de
droit en BH.
Le Groupe de travail
a essayé, dans les projets de lois qu’il a rédigés, de ne pas entraver ce
processus évolutif par des dispositions rigides. Les projets de lois ne
limitent donc aucunement les pouvoirs qu’accordent aux institutions d’Ombudsman
les accords de paix mais conditionnent et organisent l’exercice de ces pouvoirs
en laissant aux médiateurs une marge d’appréciation quant à leur utilisation.
Le projet de loi sur
l’Ombudsman de la RS suit cette même logique. Il permet à l’institution de
faire évoluer ses fonctions en tenant compte de l’action des autres
institutions de l’entité mais aussi de l’action et surtout de l’expérience des
médiateurs ayant déjà opéré en BH et de la prudence et de la créativité avec
laquelle ils ont mis en œuvre leurs mandats.
La réglementation
relative aux relations des Ombudsman de la FBH avec les tribunaux en est un
exemple.
Les relations de l’Ombudsman de la FBH avec la
justice est en effet un des points épineux de la Constitution de la Fédération.
La Commission de Venise avait déjà exprimé son inquiétude sur ce point (voir l’avis
de la Commission sur la Constitution de Washington, dansCDL-INF(98)15, pp.
27-31). Le Groupe de travail a reconnu l’importance de la possibilité pour
l’Ombudsman de pouvoir intervenir auprès des organes juridictionnels en cas
d’injustice manifeste. Le projet de loi laisse deux possibilités d’action qui
respectent aussi bien les dispositions constitutionnelles (attribuant à
l’Ombudsman un rôle primordial en la matière) que l’indépendance essentielle de
la justice: L’Ombudsman peut faire des recommandations aux services
administratifs de la cour (ou auprès du Conseil judiciaire de la Fédération,
lorsqu’il existera) dans les cas où le problème concernerait le fonctionnement
administratif d’une cour; il peut aussi intervenir en tant que partie, dans sa
capacité de faire un recours, lorsque le problème concernerait le fond de
l’affaire et lorsqu’il estime qu’une telle action est nécessaire pour mener à
bien ses tâches de protection des droits fondamentaux et d’effacement des
conséquences de la purification ethnique. Il est évident que l’Ombudsman ne
doit recourir à cette possibilité qu’à titre exceptionnel et devant les plus
hautes instances judiciaires de l’entité. Par ailleurs - et en tout état de
cause - il n’appartient pas à l’Ombudsman de faire des «recommandations» aux
tribunaux quant au fond de l’affaire ni quant aux droits de caractère
procédural des parties.
Un autre exemple de réglementation souple laissant
une large marge de manœuvre aux Ombudsman est celui des délais pour la
présentation des requêtes. Le Groupe a été favorable à l’introduction d’un
délai pour la de prescription des requêtes individuelles; l’introduction de ce
délai devrait faciliter le tri des affaires, sans pour autant entraîner de
conséquences injustes pour les requérants ni empêcher l’Ombudsman, qui a la
possibilité d’agir d’office de se saisir de certaines affaires, lorsqu’il
considère qu’elles soulèvent de problèmes graves.
V. INDEPENDANCE
ET IMPARTIALITE
La
composition des institutions de médiature doit être telle qu’elle assure
indépendance et impartialité totale. Ces caractéristiques sont obtenues pour le
moment par l’intervention de la communauté internationale au processus de
nomination et par une composition soit « internationale » soit
multi-ethnique.
L’implication
internationale est par sa nature transitoire et les projets des lois rédigés
par le Groupe contiennent des dispositions en ce sens. Par conséquent, à moyen
et à long terme l’impartialité et des institutions de médiature sera
principalement assurée par le biais de la composition multiethnique et par la
transparence et l’équilibre des procédures de nomination. Les normes incluses
dans les projets de lois quant à la composition des institutions et quant à la
nomination des personnes aux fonctions de médiateurs visent à assurer un
consensus aussi large que possible quant aux personnes en question. Ce n’est
que par ces moyens que l’impartialité de l’institution devient objective et
reconnaissable par tous les citoyens.
Par ailleurs,
l’indépendance individuelle et institutionnelle des Ombudsman est assurée par
des règles sur l’immunité, les incompatibilités, le personnel et le budget des
institutions de médiature.
VI. REPARTITION DES COMPETENCES ET
COOPERATION ENTRE LES INSTITUTIONS DE MEDIATURE EN BOSNIE ET HERZEGOVINE
En ce qui concerne la
répartition des compétences entre les institutions de médiature en BH, le
Groupe est parvenu aux conclusions suivantes :
La compétence de l'Ombudsperson (appelé désormais «Ombudsman d’Etat») devra
en principe se limiter aux affaires qui concernent l'Etat de Bosnie et
Herzégovine et les affaires concernant, en même temps, les deux entités ; les
questions concernant une seule entité devront être, à moyen terme, de la
compétence exclusive des Ombudsman des entités. Cependant, pour une période
transitoire, l'Ombudsperson devra avoir une compétence parallèle à celle des
Ombudsman des entités.
Bien que l’Ombudsperson doive développer ses activités principales dans les
domaine de la médiation, il doit maintenir, pour une période plus ou moins
longue, la possibilité de saisir la plus haute juridiction compétente en
matière de droits de l’homme lorsque les circonstances l’éxigent.
Les trois institutions de médiature en
Bosnie et Herzégovine n'auront pas de relations hiérarchiques, mais
fonctionneront de manière indépendante. En particulier, la possibilité de
recours devant l'Ombudsperson contre les décisions de l’Ombudsman d’une entité
est exclue. L'Ombudsperson doit se voir attribuer des compétences en matière de
l'organisation de la coopération et de la concertation des institutions, ainsi
qu’en matière de représentation internationale des institutions de médiature en
BH.
VII. A PLUS LONG TERME …
Le Groupe souhaite
souligner enfin qu’il n’a pas eu à se prononcer sur la question de savoir s’il
pouvait être envisagé de mettre en place une seule institution d’Ombudsman pour
l’ensemble de l’administration de la Bosnie et Herzégovine et de ses entités au
lieu de trois institutions séparées. Il constate que cette question n’est pas
actuellement à l’ordre du jour, notamment du fait que les deux institutions de
médiature qui opèrent en BH depuis quelques années, fonctionnent de manière
satisfaisante. La question pourrait cependant se poser à plus long terme.
v. Proposition
préliminaire de restructuration des mécanismes de protection des Droits de
l’Homme en Bosnie-Herzégovine (CDL-INF (99) 12), adopté par la Commission lors
de sa 39e réunion plénière (Venise, 18-19 juin 1999)
Le 7 juillet 1998, le Bureau du haut représentant a demandé
à la Commission de Venise de rédiger un rapport sur une éventuelle
restructuration des mécanismes de protection des droits de l'homme
en Bosnie‑Herzégovine à l'issue de la période transitoire de
cinq ans prévue dans les accords de paix de Dayton. La Commission a donc
chargé un groupe de travail, composé de MM. Helgesen, Jambrek, Malinverni
et Matscher – qui avaient déjà fait office de rapporteurs pour son «Avis
sur la situation constitutionnelle en Bosnie‑Herzégovine, notamment
du point de vue des mécanismes de protection des droits de l'homme» –,
d'examiner ce thème et de lui en rendre compte. A cet effet, il a désigné comme
rapporteurs MM. Malinverni et Matscher. Le groupe de travail s'est réuni
à Paris les 25 et 26 février ainsi que le 11 juin 1999
et a examiné cette question à partir d'un document de travail dont la rédaction
avait été confiée par les rapporteurs au secrétariat. Mme Michèle
Picard, présidente de la Chambre des droits de l'homme de la Bosnie‑Herzégovine,
M. Ph. Bardiaux et Mme C. Nix, experts,
respectivement, auprès du médiateur de la République française et auprès du
département d'Etat américain, M. J. Van Lamoen, haut
représentant adjoint pour les affaires juridiques, M. I. Martin, haut
représentant adjoint pour les droits de l'homme, ainsi que Mme L. Hastings,
M. M. Köngeter et M. E. Strauss, de la mission de l'OSCE
en Bosnie‑Herzégovine, M. C Harland et
M. A. Nicholas, du Bureau du haut représentant, et
M. N. Maziaux, juriste à la Cour constitutionnelle de Bosnie‑Herzégovine,
ont participé à ces réunions. A la suite de leur réunion, les rapporteurs ont
rédigé un rapport qui a été soumis à la Commission de Venise.
Lors de sa 39e réunion plénière (Venise, 18‑19
juin 1999), la Commission a adopté la présente proposition établie sur la base
du rapport précité.
Introduction
Dans son Avis sur la situation constitutionnelle
en Bosnie‑Herzégovine, plus particulièrement en ce qui concerne les
mécanismes de protection des droits de l'homme (adopté les 15‑16 novembre 1996,
CDL-INF (96) 9 et CDL-INF (98) 15, page 32), la
Commission a insisté sur le fait que la protection des droits de l'homme
n'était pas seulement une obligation constitutionnelle, mais également une
condition préalable et un instrument pour une paix durable dans le pays. Son
efficacité dépend de la cohérence des mécanismes mis en place et de la
crédibilité des organes qui doivent en surveiller l'application dans tout le
pays. Il convient d'éviter dans la mesure du possible tout conflit de
compétences entre les organes chargés de la protection des droits de l'homme,
de même que les situations dans lesquelles deux instances judiciaires
suprêmes donneraient des solutions contradictoires au même problème juridique.
De telles situations, qui sont en elles‑mêmes indésirables, pourraient,
dans cette partie de l'Europe, altérer l'essence même de l'ordre
constitutionnel et porter ainsi atteinte à l'Etat.
Le mécanisme de protection
des droits de l'homme prévu dans l'ordre juridique de la Bosnie-Herzégovine
présente un degré de complexité inhabituel. La coexistence d'organes
juridictionnels ayant pour mission spécifique de protéger les droits de l'homme
et de tribunaux censés connaître d'allégations de violation des droits de
l'homme dans le cadre d'affaires portées devant eux entraîne inévitablement
certains chevauchements.
Compte tenu de cette
complexité inhabituelle, la Commission penche pour une interprétation très
prudente des instruments constitutionnels en vigueur. Les institutions nouvellement
créées en Bosnie‑Herzégovine devront, lorsqu'il s'agira pour elles de se
prononcer sur la question de savoir quelles sont les affaires sur lesquelles
elles sont compétentes, tenir compte non seulement de la législation et de la
réglementation, mais aussi de la jurisprudence des autres institutions. Une
coordination de leurs pratiques par la diffusion d'informations sur les
affaires présentées ou pendantes devant elles, ou sur lesquelles une décision a
déjà été rendue, revêt la plus haute importance et devrait même avoir été
assurée dès les premiers mois de fonctionnement des institutions concernées.
Mais l'interprétation a ses
limites. La Commission note l'existence de plusieurs éléments susceptibles
d'affecter la cohérence de la structure des mécanismes de protection des droits
de l'homme:
– le régime constitutionnel de Bosnie‑Herzégovine
ne tranche pas clairement la question du choix entre un système de contrôle
concentré de la constitutionnalité (par des juridictions constitutionnelles) et
un système de contrôle constitutionnel diffus (par l'ensemble des organes
judiciaires). Il en résulte un réseau inhabituellement vaste de voies de
recours en matière de droits fondamentaux, dont la longueur et la complexité
risquent plutôt de nuire à l'effectivité de la protection qu'il entend
apporter.
La place accordée aux
organes non judiciaires de protection des droits de l'homme, à savoir les
institutions de médiature au niveau de l'Etat et de la Fédération, est
également inhabituelle, dans la mesure où ces organes disposent de compétences
très étendues leur permettant de remplir des fonctions quasi judiciaires,
d'entamer une procédure ou d'intervenir dans une procédure en cours. Compte
tenu de ces compétences, l'indépendance du système judiciaire ne peut être pleinement
préservée que par une pratique extrêmement sélective et attentive des organes
de médiature.
La Commission estime que la
création d'organes spécifiques de protection des droits de l'homme constitue
une étape importante dans la consolidation de la paix en Bosnie‑Herzégovine.
Le respect des droits de l'homme est en effet la pierre angulaire des accords
de paix de Dayton et de Washington. Toutefois, des doublons doivent être évités
dans la mesure où ils risquent de nuire à l'effectivité de la protection des
droits de l'homme. C'est ainsi, en particulier, qu'il pourrait être souhaitable
de procéder à des modifications de la Constitution dès lors que la création
d'organes spécifiques de protection des droits de l'homme apparaît (désormais)
inutile d'un point de vue juridique.
De même, les disparités
importantes qui caractérisent les mécanismes de protection des droits de
l'homme des deux entités risquent également de nuire à l'effectivité de cette
protection. La mise en place d'un système judiciaire équilibré et cohérent de
protection des droits de l'homme dans l'ensemble de la Bosnie‑Herzégovine
peut rendre nécessaires un certain parallélisme dans la protection assurée par
les ordres juridiques des deux entités et, éventuellement, la création
d'organes équivalents.
Enfin, la Commission a fait
observer que l'intégration de la Bosnie‑Herzégovine, la normalisation de
sa situation constitutionnelle ainsi que le développement et le bon
fonctionnement de ses organes constitutionnels exigent probablement que, dans
un avenir relativement proche, la protection des droits de l'homme soit
entièrement confiée à la Cour constitutionnelle de l'Etat.
Compte tenu des
considérations qui précèdent et d'autres raisons évoquées dans le rapport, la
Commission estime que des mesures devront également être prises dans le domaine
normatif.
Le présent rapport entend
donner les grandes lignes d'une proposition préliminaire de restructuration des
mécanismes de protection des droits de l'homme en Bosnie‑Herzégovine et
dans les entités à la lumière des éléments qui viennent d'être évoqués et des
conclusions de la Commission de Venise. La Commission a tenu compte de
l'expérience acquise par ces institutions depuis leur création. Elle est
également consciente du fait que certaines de ses propositions pourront rendre
nécessaire l'adoption de nouvelles lois, de modifications aux constitutions de
la Bosnie‑Herzégovine et de ses entités, ou encore, le cas échéant, de
protocoles d'accord. En application de l'Accord de paix de Dayton, à la
fin de 2000, il reviendra au Gouvernement de Bosnie-Herzégovine de
reprendre à sa charge le fonctionnement de plusieurs institutions de protection
des droits de l'homme. Il pourrait alors s'agir d'un moment judicieux pour
entamer l'opération de restructuration. Il convient également à cet égard de
noter que la Bosnie-Herzégovine a présenté sa candidature en vue d'adhérer au
Conseil de l'Europe et serait de ce fait susceptible de devenir partie à la
Convention européenne des Droits de l'Homme.
1. LES INSTITUTIONS DE L'ÉTAT
DE BOSNIE‑HERZÉGOVINE
1.1. Fusion de la Chambre des droits de
l'homme et de la Cour constitutionnelle
La Commission est arrivée à
la conclusion que la Chambre des droits de l'homme, du fait de son origine et des
compétences qui sont les siennes en application des Accords de paix
de Dayton, constitue une institution provisoire sui generis qui devrait cesser d'exister après l'adhésion de la
Bosnie‑Herzégovine au Conseil de l'Europe et la ratification de la Convention
européenne des Droits de l'Homme.
Dans son Avis sur la situation constitutionnelle
en Bosnie‑Herzégovine, plus particulièrement en ce qui concerne les
mécanismes de protection des droits de l'homme, la Commission de Venise
avait mis en évidence un chevauchement partiel entre les domaines de compétence
de la Cour constitutionnelle et de la Chambre des droits de l'homme; elle avait
à cette occasion noté:
Entre autres compétences, la Cour
constitutionnelle est compétente pour statuer sur les questions dont elle
est saisie par tout tribunal du pays, visant à déterminer si une loi, dont
la validité dépend de sa décision, est conforme à la Constitution, à la
Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés
fondamentales et ses protocoles ou aux règles de droit international public
pertinentes pour la décision de cette cour (Article VI par.3 (c)). Elle est
également compétente à titre de juridiction d'appel pour les questions
afférentes à une décision de tout autre tribunal de Bosnie et Herzégovine
(Article VI par.3(b)). Il résulte de la dernière proposition que la Cour
constitutionnelle peut recevoir des appels contre des décisions de tout
tribunal qui violeraient la Constitution, y compris les dispositions relatives
aux droits de l'Homme (voir Article
II). Conformément aux dispositions de l'Article VI par.4 de la Constitution de
Bosnie et Herzégovine, les décisions de la Cour constitutionnelle sont
"définitives et obligatoires".
De la même façon, la Commission des
droits de l'Homme- et en particulier la Chambre des droits de l'Homme- a
compétence pour recevoir des requêtes concernant des violations des droits
de l'Homme. Les décisions de la Chambre sont également "définitives et
obligatoires".
Qu'elle qu'ait été l'intention des rédacteurs
de la Constitution, il y a un chevauchement entre les compétences de la Cour
constitutionnelle et celles de la Commission des droits de l'Homme. Les deux
statuent en effet sur les questions relatives aux droits de l'Homme,
principalement sous l'angle de la Convention européenne des droits de l'Homme.
Ce chevauchement partiel
s'est révélé être l'un des problèmes les plus ardus affectant le système
judiciaire de Bosnie‑Herzégovine et constituera l'une des principales
raisons de son dysfonctionnement si cette situation demeure inchangée. En
effet, la répartition des compétences entre les deux juridictions suprêmes est
très imprécise et il semble quasiment impossible d'établir entre elles une
quelconque hiérarchie, dans la mesure où l'une et l'autre rendent des décisions
définitives et contraignantes. Dans un autre avis formulé à l'occasion d'un
appel interjeté contre deux décisions de la chambre devant la Cour
constitutionnelle (Avis sur la
recevabilité de recours contre les décisions de la Chambre des droits de
l'homme de Bosnie-Herzégovine, 16-17 octobre 1998, CDL/INF (98) 18), la Commission a déclaré ce qui suit: «Selon l'article II de la Constitution de Bosnie-Herzégovine, "les droits et libertés définis dans la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales et ses protocoles sont directement applicables en Bosnie-Herzégovine et ont une valeur supérieure à toute autre loi". Cette disposition perdrait l'essentiel de son sens si seule la liste des droits, et non le mécanisme de suivi, devait s'appliquer à la BH. Toutefois, le mécanisme de contrôle de la CEDH n'est ouvert qu'aux Etats parties à cette Convention, et tel n'est pas le cas de la BH, puisque seuls les Etats membres du Conseil de l'Europe peuvent adhérer à la Convention. Il est donc nécessaire, en attendant que la BH adhère au Conseil de l'Europe et ratifie la CEDH, de prévoir un mécanisme de contrôle reproduisant dans le pays les organes de Strasbourg (Commission et Cour européennes des Droits de l'Homme). L'idée d'un mécanisme international provisoire de protection des droits de l'homme était déjà exprimée dans la Résolution (93) 6 du Comité des Ministres du Conseil de l'Europe, tandis que l'annexe 6 des accords de Dayton, qui établit la Chambre des droits de l'homme, se réfère expressément à cette résolution. Les éléments internationaux de la Commission des Droits de l'Homme (le médiateur et la majorité des membres de la Chambre des droits de l'homme ne sont pas des ressortissants de la Bosnie-Herzégovine) montrent bien ce rôle spécifique des organes instaurés en vertu de l'annexe 6. La Commission des Droits de l'Homme apparaît comme un organe quasi international, sui generis, intégré à l'ordre juridique de Bosnie-Herzégovine pour une période transitoire, jusqu'à ce que cet Etat se soit intégré, ait adhéré au Conseil de l'Europe, ratifié la Convention européenne des Droits de l'Homme et reconnu le mécanisme de protection de cette dernière assuré par les organes de Strasbourg. Le caractère provisoire du mécanisme est indiqué également à l'annexe 6, dont l'application est prévue pour les cinq années suivant l'entrée en vigueur des accords de Dayton. A l'expiration de ce délai, la responsabilité du fonctionnement de la Commission des Droits de l'Homme doit être transférée aux institutions de Bosnie-Herzégovine, à moins qu'il n'en soit décidé autrement. Cette clause doit être lue [conjointement] avec l'article V de la Résolution (93) 6, aux termes de laquelle les dispositions relatives au mécanisme transitoire de contrôle du respect des droits de l'homme intégré à l'ordre juridique interne des Etats européens qui ne sont pas membres du Conseil de l'Europe cessent d'exister dès lors que l'Etat candidat à l'adhésion est devenu membre de l'Organisation, à moins qu'il n'en soit décidé autrement. Le texte relatif à la juridiction de la Commission des Droits de l'Homme souligne encore ce caractère quasi international du mécanisme établi aux termes de l'annexe 6. L'article II de cette annexe indique que la Commission des droits de l'homme est créée pour aider les parties (à savoir la République de Bosnie-Herzégovine, la Fédération de Bosnie-Herzégovine et la Republika Srpska) à honorer leurs obligations et à garantir à toutes les personnes relevant de leur juridiction le niveau le plus élevé des normes internationalement reconnues en matière de droits de l'homme. En conséquence, l'Etat de Bosnie-Herzégovine est également partie à la procédure devant la Commission des Droits de l'Homme en sa qualité de partie à un accord international.» Pour toutes les raisons qui précèdent, il semble à la fois logique et souhaitable de se prononcer, concernant tous les recours formés en dernière instance dans des affaires de droits de l'homme, en faveur d'un transfert de compétences vers un organe juridictionnel unique au niveau de l'Etat, comme cela est le cas dans la plupart des systèmes constitutionnels modernes de l'Europe continentale. Toutefois, les nombreuses différences de procédures, administratives, financières, politiques et autres entre la chambre et la Cour constitutionnelle devront être soigneusement étudiées afin de structurer ce «transfert» de telle sorte qu'il n'entraîne pas un affaiblissement de la protection judiciaire des droits de l'homme en Bosnie-Herzégovine. Il est de notoriété publique que la chambre est une institution relativement bien pourvue financièrement et qui bénéficie en outre de l'expertise d'une majorité de juges internationaux, spécialisés dans le droit des droits de l'homme. Elle a publié des avis couvrant plus de cent affaires et touchant à un large éventail de questions relevant de la CEDH. Plus de 2 000 affaires ont à ce jour été déférées devant la chambre. La Cour constitutionnelle, en revanche, souffre d'un manque de crédits spectaculaire et, sur le nombre total d'affaires dont elle a été saisie, qui n'atteint même pas la dizaine, n'a rendu, pour toute une série de raisons, qu'une décision finale, sa compétence en appel devant encore être testée. Par ailleurs, outre ces différences d'ordre institutionnel, les règlements de ces deux organes, et notamment les critères de recevabilité pour les recours et, en particulier, le droit de saisine individuel, ne sont pas les mêmes ou, pour la Cour constitutionnelle, doivent encore être testés. A la lumière de ces différences, et d'autres encore, d'ordre pratique, un tel «transfert» rendra nécessaire une restructuration d'ensemble de la Cour constitutionnelle, et il est vivement recommandé que ce transfert prenne la forme d'une fusion entre la Cour constitutionnelle et la Chambre des droits de l'homme. En effet, le fait de confier à la Cour constitutionnelle la tâche de traiter des requêtes individuelles en matière de droits de l'homme exige que lui soient simultanément transférées l'expertise, l'expérience, les ressources et les compétences de procédure et autres, ce pour quoi la fusion proposée constitue le moyen le plus approprié. Une des façons de réaliser un tel transfert pourrait consister à créer, au sein de la Cour constitutionnelle, une section spécialisée dans les droits de l'homme. Cette fusion permettrait également d'assurer la continuité de la jurisprudence de la chambre et contribuerait à réaliser la sécurité et la stabilité juridique dont l'ordre juridique de Bosnie-Herzégovine a tant besoin. Bien évidemment, cette proposition repose sur l'hypothèse que les nombreuses différences entre ces organes seront soigneusement examinées et aplanies, de manière à préserver la protection des droits de l'homme offerte au niveau national par la Chambre des droits de l'homme et à respecter les obligations internationales contractées par les parties dans le cadre des accords de paix. A cette fin, une loi (constitutionnelle dans la mesure du possible) adoptée par le Parlement de Bosnie-Herzégovine devra régir tous les aspects relevant de la procédure, à savoir notamment les critères de recevabilité des requêtes individuelles formées devant la Cour constitutionnelle, et notamment l'épuisement des autres voies de recours, les recours formés par le médiateur (voir plus bas), les effets des arrêts de la Cour, ou encore la possibilité pour elle d'accorder réparation. Cette loi devra également comporter des dispositions transitoires concernant le rôle provisoire joué par les membres internationaux de la Cour et de l'administration internationale, précisant que, une fois effectuée la fusion, la Chambre des droits de l'homme ne sera plus compétente pour connaître d'affaires nouvelles ou d'affaires pendantes devant la Chambre mais au titre desquelles celle-ci n'aura pas encore engagé de procédure. La loi indiquera par ailleurs le moment d'entrée en vigueur de cette fusion. Il conviendra de tenir compte à cet égard de la disposition de l'article XIV de l'annexe 6 consacrée au transfert ainsi que de l'éventuelle adhésion de la Bosnie-Herzégovine au Conseil de l'Europe et de la ratification par ce pays de la CEDH. La Commission est prête à examiner plus avant les modalités juridiques et pratiques de cette proposition si le Bureau du haut représentant en exprime le souhait. En particulier, eu égard aux divers éléments de complexité évoqués plus haut, ainsi qu'à la nécessité de garantir la protection des droits de l'homme à l'issue de cette fusion proposée entre la Chambre des droits de l'homme et la Cour constitutionnelle, la Commission de Venise estime que les modalités d'une telle fusion devront être soigneusement évaluées. Les rapporteurs suggèrent qu'un groupe de travail constitué d'experts internationaux en matière juridique et administrative, et fonctionnant sous l'égide de la Commission de Venise et/ou du BHR – ou rendant compte à ces derniers – devra se pencher sur les aspects procéduraux, administratifs, financiers et autres soulevés par ce processus et formuler des recommandations. La Commission de Venise examinera ces dernières et précisera les étapes nécessaires à la réalisation de la fusion proposée. 1.2. Création de tribunaux spéciaux au niveau de l'Etat de Bosnie-Herzégovine Juridiction compétente en matière électorale Dans son Avis sur la compétence de la Bosnie-Herzégovine en matière électorale (CDL (98) 16), la Commission a estimé que
la compétence en matière de litige touchant à des élections à des institutions
de l'Etat devait nécessairement être attribuée à une institution judiciaire
relevant du niveau de l'Etat. En effet, la nature démocratique de la
Bosnie-Herzégovine (affirmée dans le préambule de sa Constitution) et,
par-dessus tout, l'obligation pour ce pays (et ses entités constitutives)
d'organiser des «élections libres et équitables» (article I,
paragraphe 1 de l'annexe 3 aux accords de Dayton) impliquent
nécessairement que tout litige électoral soit traité par une institution
judiciaire indépendante. La Bosnie‑Herzégovine est par conséquent tenue,
tant par les Accords de paix que par sa propre Constitution, de porter de tels
litiges devant un organe judiciaire.
Dans son Avis sur la nécessité d'établir une
juridiction au niveau de l'Etat de Bosnie-Herzégovine (adopté les 16‑17 octobre 1998
et repris dans le documentCDL-INF(98)17), la Commission a
estimé que:
«le choix de l'institution
est laissé au législateur national. Ce dernier peut envisager d’attribuer ces
litiges à une section spécialisée de la Cour constitutionnelle ou d'établir une
juridiction distincte. Quelle que soit la solution retenue par le législateur,
elle sera nécessairement complémentaire à la Constitution BH, laquelle
ne prévoit ni de compétences électorales pour la Cour constitutionnelle, ni de
juridiction électorale distincte. Elle sera complémentaire à la Constitution et
non contraire à celle-ci, puisque la Constitution elle‑même exige, comme
on l'a vu, l'existence d'une telle instance.»
La Commission a tenu compte
des compétences étendues dont disposera cette juridiction (qui devra connaître
de toutes sortes de litiges électoraux au niveau de l'Etat, des entités et des
cantons), de la nature spécifique des questions concernées et de l'urgence de
la plupart des décisions à cet égard. Elle estime par ailleurs que le traitement
de litiges électoraux constituerait une charge trop importante pour la Cour
constitutionnelle de Bosnie-Herzégovine, dont le rôle est d'ores et déjà appelé
à s'étoffer considérablement à l'issue de sa fusion avec la Chambre des droits
de l'homme. La Commission est par conséquent d'avis que la compétence en
matière de litiges électoraux au niveau national doit être confiée à une
juridiction électorale permanente. Bien évidemment, c'est la Cour
constitutionnelle qui devrait être saisie de tout recours d'ordre
constitutionnel à l'encontre d'une décision de cette juridiction électorale.
Litiges administratifs
Dans son avis précité sur la
nécessité d'établir une juridiction au niveau de l'Etat de Bosnie-Herzégovine
(CDL-INF (98) 17), la Commission avait déjà estimé que ce dernier
était habilité à constituer des juridictions au niveau de l'Etat dès lors que
celles‑ci concernaient une matière particulière et n'avaient pas de
compétence générale et que leur établissement répondait à une exigence
constitutionnelle avérée. En outre, en matière de litiges administratifs, la
Bosnie‑Herzégovine a la faculté, et doit même envisager, de créer une
juridiction au niveau de l'Etat (tribunal administratif de Bosnie-Herzégovine),
et ce pour les raisons suivantes:
«Le principe général de la
légalité des actes de l’administration et le principe de l’Etat de droit, qui
sont à la base de la Constitution BH (Article I par. 2), exigent en effet que
les actes de l’administration de BH soient soumis à un contrôle judiciaire.
Cette
exigence générale est encore plus clairement établie lorsque les actes de
l’administration ont des effets sur les droits individuels. L’exigence d’un
contrôle judiciaire des actes de l’administration relève alors du respect des
droits fondamentaux.
L’article
II de la Constitution BH dispose que « le degré le plus élevé de libertés
fondamentales et de droits de l’Homme internationalement reconnus » est
garanti en BH et qu’une Commission des droits de l’Homme est créée à cette fin,
conformément à l’Annexe 6 aux Accords de paix. L’article 1er de l’Annexe 6 se
réfère quant à lui à la Convention européenne des droits de l’homme (ci après
« CEDH ») dont l’article 6 par. 1 dispose , entre autres, que «toute
personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et
dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par
la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de
caractère civil, soit de toute accusation en matière pénale dirigée contre lui »
(voir aussi, Article II, par 3 (e) de la Constitution BH).
La
jurisprudence de la Cour et de la Commission européenne des droits de l’homme a
constamment considéré les notions du droit de « caractère civil » et de
l’accusation « en matière pénale » comme des notions autonomes,
propres à la CEDH, qui ne se réfèrent pas au droit national des Etats qui sont
tenus d’appliquer la CEDH. Selon la jurisprudence constante de la Cour
européenne des Droits de l’Homme, il suffit que l’issue du litige soit déterminante
pour des droits de caractère civil, c’est-à-dire de caractère personnel et
patrimonial d’une des parties à la procédure Des litiges dans des domaines qui
relèvent traditionnellement du « droit administratif » des Etats
membres du Conseil de l’Europe ont ainsi été considérés, au regard de la CEDH, comme étant des litiges portant sur des
« droits de caractère civil ». On peut citer, à titre d’exemple, les
litiges portant sur le refus de certains avantages fiscaux (arrêt Editions
Persiscope c. France du 26 mars 1992, série A n° 234-B) ; sur des droits à
des prestations de sécurité sociale (arrêt Deumeland c. RFA du 29 mai 1986,
série A n° 100) ; sur des droits à pension des fonctionnaires (arrêts
Lombardo c. Italie du 26 novembre 1992, série A n° 249-B et 249-C) ; sur
les droits à indemnité pour actes illicites de l’administration (arrêt Tomasi
c. France du 27 août 1992, série A n° 241-A). De même, certaines procédures
administratives ont été considérées comme des procédures portant sur « des
accusation en matière pénale ». On peut citer, à titre d’exemple, les
litiges relatifs à des sanctions imposées dans le domaine de l’économie (arrêt
Deweer c. Belgique du 27 février 1980, série A n° 35), dans le domaine fiscal
(rapport de la Commission dans l’affaire von Sydow C. Suède) ; dans le
domaine de la circulation routière (arrêt Öztürk c. RFA du 21 février
1984) .
Il ne
fait aucun doute que les décisions prises par l’administration de l’Etat de BH,
dans le cadre de ses compétences constitutionnelles (par exemple, dans le cadre
du commerce extérieur, de la politique douanière, de la politique
d’immigration, la réglementation des transports et le contrôle de la
circulation aérienne) peuvent avoir des effets déterminants pour l’exercice des
droits ou obligations de caractère civil des individus, ou être considérées
comme des sanctions imposées à la suite d’une accusation en matière pénale, au
sens de l’article 6 par. 1 de la CEDH. Cette dernière disposition, qui lie la
BH en vertu de sa Constitution et des accords de paix, requiert alors un
contrôle judiciaire de la décision de l’administration.
L’Etat
de BH a donc l’obligation constitutionnelle de permettre à ses administrés
d’avoir accès à un tribunal qui décidera de toute contestation née d’une action
ou d’une omission de l’administration, dans la mesure ou ladite action ou
omission apparaît comme une sanction ou a des effets immédiats sur les droits
de caractère personnel et patrimonial de l’individu. Comme les juridictions des
entités n’ont aucune compétence pour se prononcer sur la légalité et annuler
des actes des autorités de la BH, l'Etat de BH est dans l'obligation
d'établir, au niveau de l'Etat, une institution judiciaire investie du pouvoir
de pleine juridiction (pouvoir d'annulation et pouvoir de connaître au fond
du litige).»
La Commission note par
ailleurs qu'une telle juridiction pourrait disposer de compétences plus
étendues que celles imposées par les exigences de l'article 6 de la CEDH, en
ce sens qu'elle pourrait connaître d'autres litiges administratifs.
Juridiction pénale (suprême)
spéciale
Toujours dans le même avis,
la Commission a estimé que, bien que des infractions commises par le personnel
de l'administration de la BH puissent être jugées par les tribunaux pénaux des
entités conformément aux règles de compétence établies par la loi de l'Etat de
BH en la matière, diverses infractions à la loi pénale (telles que la haute
trahison) commises par des personnes investies de hautes fonctions
gouvernementales ou politiques (membres de la présidence, ministres, membres de
la Cour constitutionnelle, etc.) dans l'exercice de leurs fonctions ne
sauraient être jugées par des tribunaux des entités. La procédure relative à
ces infractions doit, comme dans de nombreux Etats européens, faire l'objet
d'une réglementation spécifique.
La Commission s'est penchée
sur la question de savoir s'il serait envisageable de conférer une telle
compétence à la Cour constitutionnelle, mais aurait tendance à écarter cette
possibilité, dans la mesure où les compétences de la Cour constitutionnelle
sont déjà très étendues. La Commission juge préférable de reconnaître cette
compétence à une autre juridiction qui serait créée au niveau de l'Etat (la
Haute Cour pénale de Bosnie‑Herzégovine). Les conclusions du Conseil pour
la mise en œuvre de la paix de Madrid vont également dans le sens de ces
conclusions.
Les critères définissant la
compétence de cette juridiction, à savoir les considérations de matière et de
personnes ainsi que sa composition, devront faire l'objet d'une loi adoptée au
niveau de l'Etat. Il conviendra à cet égard de tenir compte des exigences
énoncées à l'article 2 du Protocole n° 7 à la CEDH, lequel
dispose que:
«Toute personne déclarée coupable d'une infraction
pénale par un tribunal a le droit de faire examiner par une juridiction
supérieure la déclaration de culpabilité ou la condamnation (…). Ce droit peut
faire l'objet d'exceptions (…) lorsque l'intéressé a été jugé en première
instance par la plus haute juridiction (…)»
En résumé, la Commission
examine actuellement, avec des experts désignés par la Direction des affaires
juridiques du Conseil de l'Europe et à la demande du Bureau du haut
représentant, les modalités juridiques et pratiques de mise en œuvre des
propositions énoncées à la section 1.2 du présent rapport et tendant à
créer, au niveau de l'Etat de Bosnie‑Herzégovine soit des juridictions
spécifiques, soit une juridiction unique dotée de plusieurs chambres.
1.3. Redéfinition des fonctions du médiateur des
droits de l'homme de Bosnie‑Herzégovine
Il est envisagé de revoir
les fonctions du médiateur de Bosnie‑Herzégovine – notamment pour
celles d'entre elles qui relèvent de l'institution de médiation
classique –, ses rapports avec les plus hautes autorités judiciaires de
l'Etat (à savoir la Cour constitutionnelle) ainsi que la définition de ses
domaines d'activités.
Dans son Rapport intérimaire sur la répartition des
compétences et les relations structurelles et fonctionnelles des institutions de
médiature en Bosnie‑Herzégovine (adopté les 12‑13 janvier 1998),
la Commission avait estimé que le médiateur de Bosnie‑Herzégovine
constituait une institution hybride. Mis en place juste après les Accords de
paix, le Bureau du médiateur a pendant longtemps été la seule institution
chargée d'intégrer la Convention européenne des Droits de l'Homme dans l'ordre
juridique de Bosnie‑Herzégovine. C'est avec succès qu'il a mené cette
tâche à bien, avec pour résultat que cette institution a acquis un statut quasi
judiciaire. Le médiateur a ainsi eu l'occasion de se prononcer sur la
recevabilité des requêtes dont il était saisi, de rechercher des solutions
amiables à celles‑ci, de procéder à des recherches et d'en communiquer
les résultats à la partie mise en cause et, en cas de réaction insatisfaisante
de la partie en question, de renvoyer l'affaire devant la Chambre des droits de
l'homme. Parallèlement, en tant qu'il se trouve au centre du mécanisme de
protection des droits de l'homme prévu à l'annexe 6, le médiateur déploie
une activité extrajudiciaire lorsqu'il doit décider ex officio de mener une enquête ou de rédiger des rapports
spécifiques.
Il apparaît toutefois
souhaitable de procéder à une réorganisation structurelle de son mode de
fonctionnement. Le rôle de tri quasi judiciaire joué par le Bureau du médiateur
devrait en réalité être confié à l'organe judiciaire chargé de la protection
des droits de l'homme, ce qui permettrait au médiateur de se concentrer
davantage sur celles de ses fonctions qui ressortissent plutôt à la médiation,
entendue dans son sens traditionnel, et d'être dégagé des nombreuses
contraintes de procédure (délai de saisine, épuisement des voies de recours)
qui ne relèvent pas de la compétence d'un médiateur.
Tout cela ne doit pas
empêcher le médiateur de renvoyer les affaires dont il est saisi devant la plus
haute autorité judiciaire compétente en matière de droits de l'homme, à savoir
la Cour constitutionnelle de Bosnie‑Herzégovine, dans l'hypothèse où la
proposition avancée au point 1.1 ci‑dessus serait acceptée.
La compétence du médiateur
devrait également être limitée aux questions concernant l'Etat de Bosnie‑Herzégovine,
aux affaires concernant simultanément les deux entités (affaires
«interentités») et aux affaires survenues dans une entité mais dont le résultat
est important pour l'ensemble de la Bosnie‑Herzégovine. Il apparaît
clairement, que, au fur et à mesure que les institutions de l'Etat commenceront
à fonctionner et à exercer effectivement les compétences qui leur sont dévolues
par la Constitution de Bosnie‑Herzégovine, les citoyens seront de plus en
plus concernés par des décisions émanant des institutions en question. De même,
la coopération rendue nécessaire dans de nombreux domaines par les accords de
Dayton – c'est-à-dire entre les entités elles‑mêmes ou entre les
entités et l'Etat – semble devoir laisser présager d'une augmentation du
nombre d'affaires concernant simultanément les deux entités. C'est dans ce
domaine que le médiateur pourra développer ses activités, même si, à moyen
terme, les questions concernant des difficultés propres à une seule des entités
doivent, de manière générale, être considérées comme étant du ressort des
Ombudsman des entités.
Il va sans dire que, tant
qu'une fonction d'ombudsman de la RS n'aura pas été créée, c'est le médiateur
au niveau de l’Etat qui sera compétent pour toutes les affaires concernant la
RS.
La réforme décrite ci‑dessus
exige une modification des textes fondamentaux du corpus institutionnel de
l'annexe 6. Etant donné que, après décembre 2000, ce sont les
institutions de Bosnie‑Herzégovine qui devront assurer le fonctionnement
du Bureau du médiateur, il semble que la meilleure façon de mener à bien cette
réforme consiste à faire adopter par l'Assemblée parlementaire de Bosnie‑Herzégovine
une loi organique. Le Groupe de travail sur les institutions de médiature en
BH, institué par la Commission de Venise et la Direction des Droits de l'Homme
du Conseil de l'Europe a rédigé un projet de loi organique à la demande du
médiateur.
Il convient par ailleurs que
la Constitution de BH reconnaisse au médiateur la compétence de renvoyer les
affaires devant la Cour constitutionnelle. Cela s'inscrira dans le cadre de la
réforme relative aux compétences de la Cour constitutionnelle de BH.
1.4. Les rapports entre la Cour
constitutionnelle et la Commission prévue à l'annexe 7
Dans son Avis sur la situation constitutionnelle en
Bosnie‑Herzégovine, plus particulièrement en ce qui concerne les
mécanismes de protection des droits de l'homme, la Commission a noté que
certains conflits de compétence risquaient de surgir dans les rapports entre la
Chambre des droits de l'homme et la commission prévue à l'annexe 7 lorsque
celles‑ci traitent l'une et l'autre d'affaires touchant à la protection
du droit de propriété. Une fois menée à bien la fusion de la chambre et de la
Cour constitutionnelle, le même conflit se produira entre la nouvelle Cour
constitutionnelle et la commission précitée. Il convient de noter à cet égard
que ces deux organes prennent des décisions «définitives et obligatoires».
Du point de vue de la
Commission, la commission visée à l'annexe 7 constitue un organe sui generis prévu par les accords de
paix. La raison d'être de son existence réside dans la volonté d'assurer
rapidement un certain degré de sécurité dans le régime de propriété en Bosnie‑Herzégovine,
et de permettre ainsi le développement d'activités économiques et la
consolidation de la paix. Son fonctionnement semble déroger à l'ordre juridique
de la Bosnie‑Herzégovine, lequel exige, conformément à l'article 6
de la CEDH, que les contestations portant sur des droits et obligations de
caractère civil soient tranchées par des tribunaux indépendants et impartiaux
établis par la loi, et ce une fois la cause entendue équitablement et publiquement.
Mais cette institution doit être considérée comme provisoire. Si son existence
devait se prolonger au‑delà de 2000, cela ne pourrait être que par
l'effet d'un accord conclu entre les parties à l'annexe 7 aux accords de
paix (annexe 7, article XVI). Cette commission ne pourra être
intégrée à l'ordre juridique de la Bosnie‑Herzégovine sans que ses
décisions ne fassent l'objet d'un contrôle judiciaire ou, du moins,
constitutionnel.
La Commission de Venise
serait disposée à poursuivre l'examen des questions touchant au fonctionnement
des institutions prévues à l'annexe 7 à l'issue de la période de
transition, et ce en coopération avec la commission créée par cette
annexe 7 et à la demande du Bureau du haut représentant.
2. INSTITUTIONS
DE LA FÉDÉRATION DE BOSNIE‑HERZÉGOVINE
2.1. La
Cour des droits de l'homme de la Fédération
La Commission a indiqué à
plusieurs reprises que la création d'une cour des droits de l'homme de la
Fédération était inutile et devrait par conséquent être évitée. Les raisons qui
motivent cette position de la Commission ont été exposées dans son Avis sur la mise en place de la Cour des
droits de l'homme en Fédération de Bosnie‑Herzégovine (adopté les 20‑21 juin 1997,
documentCDL-INF(98)15, p. 79 sq):
la
coexistence de deux institutions juridictionnelles de protection des droits de
l'homme (la Cour des droits de l'Homme de la FBH et la Commission des droits de
l'Homme prévue à l'Annexe 6 des Accords de Dayton) peut créer certains
problèmes.
En
premier lieu, il devient extrêmement long pour un citoyen de la FBH d'épuiser
tous les recours du droit interne. Cela implique l'intervention éventuelle
successive d'un tribunal municipal, d'un tribunal cantonal, de la Cour suprême,
de la Cour des droits de l'homme, avec intervention éventuelle de la Cour
constitutionnelle de FBH), puis du Médiateur de la BH avant d'arriver, enfin, à
la Chambre des droits de l'homme (premièrement le Panel, puis la Chambre en
réunion plénière). Cette longue procédure peut aussi décourager les citoyens de
la FBH d'adresser une requête à la Commission européenne des droits de l'homme
à Strasbourg lorsque la BH deviendra partie à la Convention européenne des
droits de l'homme.
De
plus, on ne peut exclure que des contradictions éventuelles dans la
jurisprudence de la Cour des droits de l'homme de la FBH et de la Chambre des
droits de l'homme de la BH (toutes deux composées majoritairement de juges
internationaux) puissent affecter l'autorité de ces cours.
Il est évident que les problèmes susmentionnés,
liés à l'établissement et au fonctionnement de la Cour des droits de l'homme de
la FBH risquent de compromettre l'efficacité du mécanisme de contrôle du
respect des droits de l'homme, dans cette entité mais aussi dans la BH dans son
ensemble.
Comme éventuelle solution à
ces problèmes, la Commission de Venise a recommandé de modifier la Constitution
de la Fédération de Bosnie‑Herzégovine de façon à supprimer la Cour des
droits de l'homme de la Fédération.
La Commission s'est penchée
sur la question de savoir s'il existait des raisons militant en faveur de la
création d'une cour des droits de l'homme de la Fédération compte tenu du
système judiciaire de la Fédération et des modifications qu'il est envisagé
d'apporter à la structure institutionnelle de l'Etat.
Elle rappelle à cet égard
que:
-
la
Cour suprême de la Fédération de Bosnie-Herzégovine, à l'instar de toutes les
autres juridictions de la Fédération, applique directement les dispositions
relatives aux droits de l'homme prévues par la Constitution de la Fédération de
Bosnie‑Herzégovine, (FBH), la Constitution de Bosnie‑Herzégovine
(BH), la CEDH et les autres instruments internationaux relatifs aux droits de
l'homme tels qu'ils sont énumérés dans les annexes aux accords de Washington et
de Dayton;
-
la
Cour constitutionnelle de Bosnie-Herzégovine exerce une compétence d'appel à
l'égard de toute décision émanant d'un autre tribunal de Bosnie‑Herzégovine
en matière constitutionnelle et notamment de droits de l'homme; si la réforme
proposée au point 1.1 ci‑dessus est acceptée, cette compétence sera
encore étendue;
-
la
Cour suprême de la FBH (ou un tribunal cantonal) est tenue de consulter la Cour
constitutionnelle de la FBH dès lors que surgit un doute quant à la
compatibilité entre le droit applicable et la Constitution de la FBH.
Compte tenu de ces divers
éléments, il ne semble pas que la création de la Cour des droits de l'homme de
la Fédération réponde à un besoin particulièrement pressant. Au contraire, la
mise en place d'une telle juridiction compliquerait inutilement le système
judiciaire de la Fédération comme celui de l'Etat. Il semble par ailleurs que
les dispositions de la Constitution de la Fédération relatives à la Cour des
droits de l'homme pour cette entité aient été rendues inopérantes ou obsolètes
par les dispositions des Accords de paix de Dayton relatives à la Commission
des droits de l'homme.
La Commission de Venise est
disposée à examiner plus avant cette proposition et à étudier également la
possibilité de créer, au sein de la Cour suprême de la FBH, une section des
droits de l'homme, dont les compétences ne seraient toutefois pas les mêmes que
celles de la Cour des droits de l'homme, qui n'a jusqu'à présent pas été
instituée. La création d'une telle section peut apparaître justifiée au vu non
seulement de la compétence de la Cour suprême de connaître in concreto des questions touchant aux droits de l'homme, mais
également de la compétence qu'a cette même Cour suprême de renvoyer devant la
Cour constitutionnelle de BH toute question touchant à la compatibilité entre
une loi et les dispositions de la Constitution de BH relatives aux droits de
l'homme ou la CEDH (voir plus loin).
2.2. La Cour
constitutionnelle de la Fédération
Les fonctions essentielles
de la Cour constitutionnelle de la Fédération consistent à résoudre les litiges
entre les cantons, entre un canton et le Gouvernement de la Fédération, entre
une municipalité et le canton dont elle relève ou le gouvernement fédéral ainsi
qu'entre des institutions du Gouvernement de la Fédération. La cour, si elle
est saisie d'une demande dans ce sens, se prononce également sur la conformité
d'une loi ou d'un règlement avec la Constitution de la Fédération. La Cour
suprême et les tribunaux cantonaux sont tenus de saisir la Cour constitutionnelle
dès lors que surgit un doute quant à la constitutionnalité d'une loi
applicable.
Si, ainsi que cela a été
suggéré au point 2.1 ci‑dessus, la Cour des droits de l'homme de la
Fédération n'est pas mise en place, la question risque de se poser de savoir si
les affaires touchant aux droits de l'homme sont également de la compétence de
la Cour constitutionnelle de la FBH. Compte tenu de la nécessité de formuler
des politiques et une pratique cohérentes en matière de droits de l'homme dans
l'ensemble de la Bosnie‑Herzégovine, il est préférable que les questions
touchant aux droits de l'homme soient directement portées devant la Cour
constitutionnelle de la BH. Il s'agirait par ailleurs d'un raccourci
intéressant permettant d'accélérer la procédure. Cela aurait naturellement pour
conséquence que le renvoi obligatoire devant la Cour constitutionnelle de la
FBH ne concernerait pas les questions touchant aux droits de l'homme; cette
solution pourrait rendre nécessaire une modification de la Constitution de la FBH
afin d'en supprimer la disposition imposant obligatoirement le renvoi de toute
question de nature constitutionnelle devant la Cour constitutionnelle de la
FBH.
2.3. Les
Ombudsman de la Fédération
Le Bureau des Ombudsman est
un organe indépendant. Les Ombudsman sont habilités à examiner les activités de
toute institution de la Fédération, des cantons ou des municipalités ainsi que
de toute institution ou personne portant atteinte à la dignité humaine, aux
droits de l'homme ou à d'autres libertés, notamment en pratiquant le nettoyage
ethnique ou en en préservant les effets. Pour accomplir leur tâche, les
Ombudsman doivent avoir accès à tous les documents officiels, même
confidentiels. Ils sont habilités par la Constitution de la FBH à engager des
poursuites devant les tribunaux compétents et à intervenir dans les affaires en
instance. L'examen de ces compétences des Ombudsman par la Commission a suscité
chez celle‑ci quelque scepticisme. Dans son Avis concernant certains aspects de la situation constitutionnelle en
Bosnie‑Herzégovine (avis sur la Constitution de la Fédération de Bosnie‑Herzégovine),
adopté en septembre 1994, elle a en effet déclaré:
«L'intervention de l'Ombudsman au cours d'un
procès devrait être particulièrement prudente, sinon exceptionnelle. En effet,
son rôle devrait être d'intervenir avant que la justice ne soit saisie. Une
intervention au cours d'un procès ne devrait avoir d'autre objectif que celui
du règlement amiable du litige. Toute autre intervention serait de nature à
porter atteinte aux principes de la séparation des pouvoirs, de l'indépendance
de la justice ou de l'égalité des armes.»
Le projet de loi organique
concernant l'Ombudsman de la Fédération, élaboré par le Groupe de travail sur
les institutions de médiature en Bosnie‑Herzégovine, aborde ce problème.
Sans pour autant limiter les compétences reconnues par la Constitution à
l'ombudsman de la FBH, le projet de loi dispose que l'ombudsman n'intervient
devant les tribunaux que lorsqu'il le juge absolument nécessaire à un
fonctionnement effectif et conforme à la constitution de ces juridictions.
3. INSTITUTIONS
DE LA REPUBLIKA SRPSKA
3.1. Le pouvoir judiciaire: la Cour
constitutionnelle, la Cour suprême et les autres juridictions
La Cour constitutionnelle de
la RS est compétente pour se prononcer sur la constitutionnalité des lois,
règlements et autres actes généraux, sur la conformité des règlements et des
actes généraux avec la loi, sur les conflits de compétence entre les organes de
la république, des régions, des villes et des municipalités, ainsi que sur la
conformité avec la Constitution et les lois des programmes, codes et autres
dispositions légales générales des organisations politiques. Conformément à
l'amendement XLII (article 115 in
fine), la Cour constitutionnelle contrôle la constitutionnalité et la
légalité des actes en adressant aux organes créés par la Constitution des avis
et des propositions concernant l'application des lois afin d'assurer «la
protection des libertés et des droits des citoyens».
La Cour constitutionnelle
peut être saisie par le Président de la République, l'Assemblée nationale et le
gouvernement. La Constitution permet au législateur d'autoriser d'autres
organes ou organismes de l'Etat à saisir la Cour constitutionnelle. Cette
dernière peut elle‑même engager des procédures de contrôle de la
constitutionnalité et de la légalité.
Les particuliers ne peuvent
adresser de requête individuelle à la Cour constitutionnelle, mais tout un
chacun peut «prendre une initiative en vue d'un recours constitutionnel». Dans
la pratique, il semblerait que de nombreuses affaires portées devant la Cour
constitutionnelle trouvent leur origine dans de telles initiatives
individuelles.
La Constitution de la
Republika Srpska ne comporte aucune disposition concernant la place des
instruments internationaux de protection des droits de l'homme dans la
hiérarchie des normes de droit internes. En principe, toutefois, les
instruments internationaux de protection des droits de l'homme énumérés dans
les Accords de Dayton, dont la CEDH, sont directement applicables en Republika
Srpska (article II, paragraphes 1 et 6 de la Constitution de
Bosnie-Herzégovine: «la Bosnie-Herzégovine et les deux entités, de même que
tous les tribunaux, administrations, agences et organismes publics mis en place
par les entités ou à l'intérieur de ces dernières, appliquent et respectent les
libertés fondamentales et les droits de l'homme énumérés dans la
Constitution»).
Le système mis en place par
les lois de la Republika Srpska (RS) est un système classique dans lequel la
protection judiciaire des droits de l'homme est assurée par les tribunaux
ordinaires. La Cour suprême de la RS est le principal instrument de protection
des droits de l'homme, dans la mesure où tous les types de litiges (civils,
pénaux et administratifs) doivent lui être soumis, ce qui lui permet de
«protéger les droits de l'homme et les libertés» conformément à
l'article 121 de la Constitution. La Cour constitutionnelle a pour mission
d'examiner la compatibilité d'une loi ou d'un règlement avec les droits de
l'homme tels qu'ils sont garantis in
abstracto par la Constitution, et ce, soit à la demande d'autres organes de
l'Etat, soit à sa propre initiative.
Dans son Avis sur la situation
constitutionnelle en Bosnie‑Herzégovine, plus particulièrement en ce qui
concerne les mécanismes de protection des droits de l'homme, la Commission a
estimé que :
étant donné l'importance de
la protection des droits de l'Homme en Bosnie et Herzégovine, on pourrait
escompter l'établissement d'un système
permettant aux particuliers de présenter des requêtes devant la Cour
constitutionnelle. Par ailleurs,
certains vestiges de l'ordre constitutionnel de l'ex-Yougoslavie, tels que la
capacité d'instituer d'office des poursuites et le pouvoir de formuler des
"propositions" pourraient être abandonnés. On renforcerait ainsi le caractère judiciaire
de la Cour et on ferait aller le système dans le sens de l'évolution récente de
plusieurs nouvelles démocraties en Europe.
Compte tenu de la fusion
envisagée entre la Chambre des droits de l'homme et la Cour constitutionnelle
de Bosnie‑Herzégovine et de la nécessité de préserver un certain
parallélisme entre les deux entités, la Commission juge inutile la mise en
place d'un système de requête individuelle devant la Cour constitutionnelle de
la Republika Srpska. En outre, le pouvoir de cette dernière d'engager d'office
des procédures ne nuit pas au système de protection de droits de l'homme et ne
sera donc pas examiné dans le cadre du présent rapport.
Il conviendrait toutefois
d'envisager la possibilité de prévoir un renvoi devant la Cour
constitutionnelle de l'Etat de toute question touchant à la compatibilité des
lois et des règlements avec les dispositions relatives aux droits de l'homme
(voir plus loin).
3.2. Création
d'une institution de médiature en RS
Dans l'avis précité, la
Commission avait estimé que :
«la création d'une institution de médiateur
devrait être envisagée. L'établissement d'une telle institution, équivalente à
celle des Ombudsman de la FBH, constituera non seulement une amélioration du
système de protection des droits de l'homme dans la RS, mais aussi une
contribution vers l'institution d'un système équilibré et cohérent de
protection judiciaire des droits de l'homme dans l'ensemble de la Bosnie‑Herzégovine.
Les médiateurs de la RS pourront porter des affaires devant la Chambre des
droits de l'homme par l'entremise du Bureau du médiateur de Bosnie‑Herzégovine
[…]».
Elle estimait également
qu'afin de garantir l'impartialité requise de cette institution en période
d'après‑conflit, il y aurait lieu de désigner trois Ombudsman de la
RS, soit un pour chacun des groupes ethniques, et d'associer la communauté
internationale à leur nomination et au fonctionnement de cette institution.
Le Groupe de travail sur les
institutions de médiature en Bosnie-Herzégovine a rédigé un avant‑projet
de loi sur les Ombudsman de la RS conformément aux suggestions ci-dessus et l'a
transmis aux autorités compétentes de la Republika Srpska. Le bureau des
Ombudsman de la RS tel qu'il a été prévu dans ce projet de loi se caractérise
par une composition, des compétences et des fonctions similaires à celles des
Ombudsman de la FBH. Les Ombudsman de la RS ne sont toutefois pas compétents
pour intervenir devant les tribunaux ordinaires de cette entité.
La récente Conférence de
Madrid sur la mise en œuvre de la paix a avalisé ce projet de loi.
4. RAPPORTS ENTRE LES INSTITUTIONS DES
ENTITÉS ET CELLES DE L'ÉTAT
4.1. Renvoi d'affaires par les Ombudsman des entités
devant la plus haute autorité judiciaire de l'Etat compétente en matière de
droits de l'homme
Dans son rapport intérimaire
et dans les projets de lois concernant les Ombudsman des entités, le Groupe de
travail sur les institutions de médiature en Bosnie‑Herzégovine a suggéré
que ces Ombudsman aient la possibilité de saisir la plus haute autorité
judiciaire de l'Etat compétente en matière de droits de l'homme (soit, pour
reprendre la suggestion avancée au point 1.1 du présent rapport, la Cour
constitutionnelle).
Dans son rapport, le groupe
de travail propose d'autoriser les Ombudsman des entités à saisir la Cour
constitutionnelle par l'intermédiaire du médiateur de la Bosnie‑Herzégovine.
Ce dernier doit s'assurer que la position de l'ombudsman de entité concernée en
l’espèce est correctement présentée devant la Cour constitutionnelle.
4.2. Etendue des
compétences de la Cour constitutionnelle
Le système constitutionnel
de Bosnie‑Herzégovine prévoit la coexistence de deux ordres
juridiques internes différents (ceux des deux entités). Le seul domaine
commun à ces deux ordres juridiques et à celui de l'Etat de
Bosnie-Herzégovine est celui des droits de l'homme. Il y a donc lieu de
s'attendre à ce que ce soit des questions relevant de ce domaine qui permettent
au pouvoir judiciaire de l'Etat, c'est-à-dire à la Cour constitutionnelle de
Bosnie‑Herzégovine, d'exercer un contrôle sur le système judiciaire des
entités et d'assurer un minimum de cohérence dans leurs interprétations.
Recours formés contre des
décisions des cours suprêmes et des tribunaux ordinaires
La Constitution
(article VI, paragraphe 3.b)
reconnaît déjà la compétence de la Cour constitutionnelle en tant que juridiction
d'appel pour toute question de nature constitutionnelle afférente à une
décision émanant d'un tribunal de BH. C'est au titre de cette disposition (qui
doit être interprétée comme couvrant toutes les affaires de droits de l'homme
auparavant traitées par la Chambre des droits de l'homme) que la Cour
constitutionnelle sera saisie de la plupart des affaires touchant aux droits de
l'homme. La procédure de recours devant la Cour constitutionnelle doit prévoir
comme préalable l'épuisement des voies de recours dans l'ordre juridique de
l'entité concernée.
Recours formés contre des
décisions des cours constitutionnelles des entités
Dans l'avis précité, la
Commission s'est prononcée de la manière suivante:
«La coexistence de trois cours
constitutionnelles ne devrait pas poser de problème particuliers, puisque
chacune fonctionne dans le cadre d'une constitution différente. Ainsi, la Cour
constitutionnelle de la FBH est compétente pour les questions
constitutionnelles en vertu de la Constitution de la Fédération, alors que
celle de la RS statue sur les questions constitutionnelles en vertu de la
Constitution de la République. Celle de la BH a compétence pour décider de la
conformité de la Constitution d'une entité avec celle de la BH
(article VI, paragraphe 3.a),
qui a préséance. Les dispositions des constitutions des entités selon
lesquelles les décisions de leurs plus hautes instances judiciaires sont
"obligatoires et définitives" devraient être révisées ou interprétées
de manière à signifier "obligatoires et définitives dans l'ordre juridique
de l'entité, aussi longtemps qu'elles ne sont pas déclarées incompatibles avec
la Constitution de la BH".»
Il est clair que les
questions relevant des constitutions des entités n'entrent pas dans le domaine
de compétence de la Cour constitutionnelle de la Bosnie‑Herzégovine.
En revanche, chaque fois
qu'une décision émanant de la Cour constitutionnelle de l'une des entités
affecte directement ou indirectement l'ordre constitutionnel établi par la
Constitution de BH, et notamment les dispositions prévues par cette dernière ou
les garanties apportées par elle en matière de droits de l'homme, il y a lieu
de prévoir la possibilité d'un recours devant la Cour constitutionnelle de la
BH conformément à l'article VI paragraphe 3b ou, mieux encore, à l'article VI paragraphe 3a.
Saisine de la Cour
constitutionnelle par d'autres tribunaux de Bosnie‑Herzégovine
Selon l'article VI
paragraphe 3c, la Cour
constitutionnelle est compétente pour statuer sur toute question qui lui serait
soumise par un tribunal de Bosnie‑Herzégovine visant à déterminer la
compatibilité d'une loi avec la Constitution de Bosnie‑Herzégovine, la
CEDH ou les lois de la Bosnie‑Herzégovine.
La Commission estime que ce
mécanisme de renvoi prévu par la Constitution de BH représente un élément de
cohésion important pour l'ordre constitutionnel de cet Etat. Ce mécanisme
devrait néanmoins être réglementé de façon à éviter des abus de procédure
susceptibles de compliquer plutôt que de faciliter le bon déroulement de la procédure.
Dans la mesure où les citoyens parties à une procédure judiciaire, ou le
médiateur, ont la possibilité de saisir la Cour constitutionnelle après
épuisement des voies de recours, un renvoi devant cette juridiction à un stade
antérieur ne devrait pas être systématiquement autorisé chaque fois que le
demandent les parties, mais uniquement si un tribunal le juge nécessaire.
Il est proposé que les
tribunaux de Bosnie‑Herzégovine, dont les cours constitutionnelles des
entités, puissent soumettre la question de constitutionnalité à la Cour
constitutionnelle de la BH chaque fois qu'ils estiment qu'une loi (de la
validité de laquelle dépend leur décision) est contraire à la Constitution de
la BH ou à la CEDH.
Il est vivement recommandé
que la Cour constitutionnelle soit habilitée à rejeter un tel renvoi chaque
fois qu'elle juge que cette question a déjà été traitée ou est manifestement
infondée. La Cour devrait également être habilitée à renvoyer des affaires ou
des questions devant d'autres tribunaux si elle les juge mieux aptes à résoudre
les problèmes soulevés.
La Commission est disposée à
examiner plus avant cette proposition dans le cadre d'une réorganisation
générale du contrôle constitutionnel en Bosnie‑Herzégovine si le Bureau
du haut représentant l'y invite.
Le 7 juillet 1998, le Bureau du haut représentant a demandé à la
Commission de Venise de rédiger un rapport sur une éventuelle restructuration
des mécanismes de protection des droits de l’homme en Bosnie-Herzégovine à
l’issue de la période transitoire de cinq ans prévue par les accords de paix de
Dayton. La commission a donc créé un groupe de travail chargé d'examiner cette
question puis de lui rendre compte de ses travaux; elle a ensuite désigné comme
rapporteurs sur cette question MM. Malinverni, Matscher et Jambrek. Lors
de sa 39e réunion plénière (Venise, 18‑19 juin 1999),
la commission a adopté, sur la base du rapport remis par les rapporteurs, sa
proposition préliminaire de restructuration des mécanismes de protection des
droits de l’homme en Bosnie-Herzégovine (CDL-INF (99) 12). Le
groupe de travail s’est réuni à Salzbourg le 20 septembre 1999 pour
examiner, à la demande du Bureau du haut représentant et sur la base de cette
proposition préliminaire, la question spécifique de l’avenir de la Cour des
droits de l’homme de la Fédération de Bosnie‑Herzégovine. MM. Chris
Harland, Gianni La Ferrara et Alex Nicholas, du Bureau du haut représentant,
ont participé à cette réunion. D’autres se sont tenues à Sarajevo les
15 et 16 novembre 1999 avec M. Edah Becirbegovic, M. Demin
Malbasic et Mme Mirjana Jaksic‑Hadjikaric, les trois juges
locaux désignés pour siéger à la Cour des droits de l’homme (qui n'a jamais été
installée), MM. Johan van Lamoen, Alex Nicholas et Chris
Harland, du Bureau du haut représentant, M. Colak, ministre de la Justice
de la Fédération de Bosnie-Herzégovine, M. Mutapcic, vice-ministre de la
Justice de la fédération, Mme Katarina Mandic, présidente de la
Cour constitutionnelle de la fédération, M. Hajdarevic, vice‑président
de la Cour suprême de la fédération ainsi que Mme Lynn Hastings
et M. Ekkehard Strauss, de la mission de l’OSCE en Bosnie‑Herzégovine.
Lors de sa 41e réunion (Venise, 11‑12 décembre 1999),
la commission a adopté le présent rapport.
INTRODUCTION
1. Dans son avis sur le
régime constitutionnel de Bosnie-Herzégovine, plus particulièrement en ce qui
concerne les mécanismes de protection des droits de l’homme (CDL-INF (96) 9
etCDL(98)15 p. 31 sq), la commission a insisté sur
le fait que la protection des droits de l’homme en Bosnie-Herzégovine n’était
pas seulement une obligation constitutionnelle, mais également la condition
préalable d’une paix durable dans le pays en même temps qu’un instrument pour y
parvenir. Son efficacité dépend à la fois de la cohérence des mécanismes mis en
place et de la crédibilité des organes qui doivent en surveiller l’application.
A cette fin, il importe d’éviter tout conflit de compétences entre ces organes
de même que toute situation dans laquelle deux instances judiciaires suprêmes
donneraient des solutions contradictoires à un même problème juridique. De
telles situations, qui sont en elles-mêmes indésirables, auraient pour effet,
compte tenu de la situation particulière de ce pays, d'altérer l’essence même
de l’ordre constitutionnel et de porter ainsi atteinte à l’Etat.
2. Comme l’a noté la commission dans sa proposition préliminaire de restructuration des mécanismes de
protection des droits de l’homme en Bosnie-Herzégovine (CDL-INF (99) 12),
le mécanisme de protection prévu dans l’ordre juridique de la
Bosnie-Herzégovine présente un degré de complexité inhabituel. La coexistence
d’organes juridictionnels ayant pour mission spécifique de protéger les droits
de l’homme et de tribunaux censés connaître d’allégations de violations des
droits de l’homme dans le cadre d’affaires portées devant eux entraîne
inévitablement certains chevauchements.
3. C’est pourquoi la commission a suggéré, dans ce même avis,
que les instruments constitutionnels existants soient interprétés de manière particulièrement
prudente et que les institutions en question tiennent compte, lorsqu’il s’agit
pour elles de se prononcer sur la question de savoir quelles sont les affaires
sur lesquelles elles sont compétentes, non seulement de la législation et de la
réglementation, mais aussi de la jurisprudence des autres institutions. Une
coordination de leurs pratiques par la diffusion d’informations sur les
affaires présentées ou pendantes devant elles, ou sur lesquelles une décision a
déjà été rendue, en même temps qu’une rédaction attentive de leur règlement
revêtent la plus haute importance et devraient même avoir été assurées dès le
début.
4. La commission a toutefois noté, dans sa proposition
préliminaire, qu’il y avait lieu de poser un certain nombre de limites à
l’interprétation. Elle a indiqué plusieurs éléments susceptibles d’affecter la
cohérence de la structure actuelle des mécanismes de protection des droits de
l’homme, éléments dont un certain nombre présentent un intérêt particulier pour
la protection judiciaire des droits de l’homme en Fédération de
Bosnie-Herzégovine:
– le
régime constitutionnel de Bosnie-Herzégovine est à l’origine d’un réseau
inhabituellement vaste de voies de recours en matière de droits fondamentaux,
dont la longueur et la complexité risquent de nuire à l’effectivité de la
protection que ce régime entend apporter;
– la
création d’organes spécifiques de protection des droits de l’homme constitue
une étape importante dans la consolidation de la paix en Bosnie-Herzégovine; le
respect des droits de l’homme est en effet la pierre angulaire des accords de
paix de Dayton et de Washington. Toutefois, les doublons d’organes et de
compétences doivent être évités dans la mesure où ils risquent, à terme,
d’avoir une incidence négative sur la protection des droits de l’homme. C’est
ainsi qu’il pourrait être souhaitable de procéder à des modifications de la
Constitution telles que la création d’organes spécifiques de protection des
droits de l’homme apparaisse (désormais) inutile d’un point de vue juridique;
– mais
les disparités importantes qui caractérisent les mécanismes de protection des
droits de l’homme des deux entités risquent également de nuire à l’effectivité
de cette protection. La mise en place d’un système judiciaire équilibré et cohérent
garantissant la protection des droits de l’homme dans l’ensemble de la Bosnie‑Herzégovine
exige peut-être un certain parallélisme dans la protection assurée par les
ordres juridiques des deux entités;
– enfin,
l’intégration de la Bosnie-Herzégovine dans le concert des Etats, la
consolidation de sa situation constitutionnelle ainsi que le développement et
le bon fonctionnement de ses organes constitutionnels exigent probablement que
la protection des droits de l’homme soit progressivement, et sans doute
totalement, confiée à la Cour constitutionnelle de Bosnie-Herzégovine.
5. Le présent avis comporte une proposition en vue d’assurer, à
l’avenir, la protection judiciaire des droits de l’homme en Fédération de
Bosnie-Herzégovine, et ce à la lumière des considérations évoquées ci‑dessus.
Pour parvenir à ces conclusions, la commission a tenu compte de l’expérience
acquise dans le cadre du fonctionnement de ces institutions depuis leur
création. La commission est consciente que la mise en œuvre de sa proposition
exigera peut-être que soient modifiées la législation et la Constitution de la
Fédération de Bosnie-Herzégovine. Une liste des dispositions constitutionnelles
concernées figure en annexe.
1.
LA PROTECTION JUDICIAIRE DES DROITS DE
L’HOMME EN FÉDÉRATION DE BOSNIE‑HERZÉGOVINE DANS LE CADRE DU RÉGIME
CONSTITUTIONNEL EN VIGUEUR
1.1. La protection judiciaire des droits de
l’homme assurée par la Fédération de Bosnie‑Herzégovine
6. La Constitution de la Fédération de Bosnie-Herzégovine
prévoit la création de trois juridictions suprêmes au niveau de la fédération:
la Cour constitutionnelle, la Cour suprême et la Cour des droits de l’homme
(article IV.C.1.1). La composition de
ces organes et la répartition de leurs compétences, telles que prévues au
chapitre IV.C de la Constitution,
sont résumées ci-dessous:
a. La Cour
constitutionnelle
7.
La
Cour constitutionnelle est composée de neuf juges dont six ressortissants de la
fédération et trois non‑citoyens de Bosnie‑Herzégovine. Elle a pour
principale mission de résoudre les différends survenant entre les cantons,
entre un canton et le gouvernement fédéral, entre une commune et le canton
auquel elle est rattachée ou avec le gouvernement fédéral et, enfin, entre des
institutions du gouvernement fédéral ou au sein de ces dernières. La cour
statue également, sur saisine des requérants entrant dans les catégories
précisées à l’article IV.C.3.10 (2)
de la Constitution, sur la conformité d’une loi ou d’un règlement avec la
Constitution de la fédération. La Cour suprême, la Cour des droits de l’homme
et les tribunaux de cantons sont tenus de consulter la Cour constitutionnelle
dès lors qu’existe un doute quant à la constitutionnalité d’une loi applicable.
Les décisions de cette dernière sont définitives et contraignantes.
8. Depuis son installation en janvier 1996, la Cour
constitutionnelle a reçu un total de 77 demandes, dont une a été retirée
et 68 ont donné lieu à une décision: 17 ont fait l’objet d’une décision au
fond, 51 ont été déclarées irrecevables (au motif qu’elles avaient été
soumises par un requérant non prévu par la Constitution ou qu'elles ne
relevaient pas de la compétence de cette dernière).
b. La Cour suprême
9. La Cour suprême, qui compte au moins neuf juges
– chiffre qui peut toutefois être augmenté par voie législative –,
constitue la plus haute juridiction d’appel de la Fédération de Bosnie‑Herzégovine.
Selon la Constitution, elle peut être saisie en appel par des tribunaux de
cantons pour des questions relatives à la Constitution, à des lois ou
règlements de la fédération et pour toute autre question prévue par la
législation de la fédération, à l’exception de celles qui relèvent de la
compétence de la Cour constitutionnelle ou de la Cour des droits de l’homme de
la fédération. Selon la législation de la fédération, la Cour suprême est
également compétente en première instance pour toute affaire de délinquance
internationale ou intercantonale, y compris le terrorisme, le trafic de
stupéfiants et le crime organisé. Les décisions de la Cour suprême sont définitives
et contraignantes.
10. Le nombre de juges de la Cour suprême est actuellement fixé à
vingt et un. Six sièges demeurent néanmoins vacants.
c. La Cour des droits de
l’homme
11. Les compétences de la Cour des droits de l’homme s’étendent à
toute question concernant une disposition constitutionnelle ou toute autre
disposition juridique relative aux droits de l’homme et aux libertés
fondamentales ou à l’un quelconque des instruments énumérés dans l’annexe à la
Constitution de la Fédération de Bosnie-Herzégovine. La cour n’est compétente
que pour les affaires ayant leur origine à une date postérieure au 1er janvier 1991.
12. Toute partie à un recours pour lequel la Cour
constitutionnelle, la Cour suprême ou un tribunal cantonal a rendu un jugement définitif
peut néanmoins introduire un recours devant la Cour des droits de l’homme pour
toute question relevant de sa compétence. La Cour des droits de l’homme peut
être également saisie lorsqu’une procédure est pendante depuis un temps
exagérément long devant un tribunal cantonal, la Cour constitutionnelle ou la
Cour suprême de la fédération. Enfin, la Cour constitutionnelle, la Cour
suprême et tout tribunal cantonal peut, à la demande de l’une des parties ou de
son propre chef, saisir la cour pour toute question relevant de la compétence
de cette dernière, en vue d’en obtenir un avis contraignant.
13. Selon les dispositions transitoires de la Constitution
(article 39.9), la Cour des droits de l’homme doit dans un premier temps
comporter sept juges, dont trois doivent être désignés par les autorités de la
fédération et quatre être des ressortissants étrangers désignés par le Comité
des Ministres du Conseil de l’Europe conformément à sa
Résolution 93 (6). A cette date, les quatre juges étrangers n’ont pas
encore été désignés et la cour n’a pas été installée.
d. Rapports entre les trois juridictions
suprêmes de la fédération
14. Ce système de trois juridictions suprêmes de la
fédération se caractérise par un certain nombre de traits marquants. En
particulier, ces trois juridictions rendent des décisions définitives et
contraignantes; la façon dont se répartissent entre elles les compétences est
par ailleurs inhabituelle. Dans le contexte d'une entité caractérisée par le
fait que les droits de l'homme font partie intégrante de la Constitution, il
est particulièrement difficile d'opérer une distinction entre les questions de
nature constitutionnelle et celles qui relèvent des droits de l'homme; cette
difficulté risque de décourager la Cour constitutionnelle de recourir à la
possibilité qui lui est offerte de renvoyer les questions relevant des droits
de l'homme devant la Cour des droits de l'homme. De même, la Cour suprême ou un
tribunal cantonal peuvent avoir du mal à décider si une question préliminaire
touchant aux droits de l'homme doit être renvoyée devant la Cour
constitutionnelle ou devant la Cour des droits de l'homme. Ils sont dans ce cas
tenus de renvoyer une telle question devant la Cour constitutionnelle, dans la
mesure où l'article IV.C.3.11 de
la Constitution leur fait obligation de renvoyer devant cette juridiction toute
question concernant la constitutionnalité d'une loi applicable, alors qu'aucune
obligation de ce type n'existe en faveur de la Cour des droits de l'homme.
1.2. La protection judiciaire des droits de
l'homme en Fédération de Bosnie‑Herzégovine dans le contexte des accords
de Dayton
15. Selon les dispositions transitoires de la Constitution de la
Fédération de Bosnie‑Herzégovine (article IX.9.d), la Cour des droits de l'homme est appelée à fonctionner dans le
cadre de la Résolution (93) 6 du Comité des Ministres du Conseil de
l'Europe aussi longtemps que celle‑ci demeure applicable à la fédération
– c'est‑à‑dire jusqu'à ce que la Bosnie‑Herzégovine
devienne un Etat membre du Conseil de l'Europe ou qu'il en soit convenu
autrement entre la Bosnie‑Herzégovine et le Conseil de l'Europe. Comme
cela est indiqué dans l'Avis sur la mise en place de la Cour des droits de
l'homme de la Fédération de la Bosnie et Herzégovine (CDL (97) 21 et CDL-INF (98) 15,
p. 79 sq.), le Comité des Ministres a déjà, par sa
Résolution (96) 8, nommé les membres de la Chambre des droits de
l'homme de la Bosnie‑Herzégovine conformément à l'annexe VI des
accords de Dayton. Dans ces conditions, le Comité des Ministres pourrait
décider de ne pas procéder à la nomination de juges à la Cour des droits de
l'homme de la Fédération de la Bosnie‑Herzégovine s'il estimait contraire
aux objectifs de la Résolution (93) 6 la mise en place d'un second
organe de contrôle au sein de ce même Etat. Ainsi que cela a été indiqué plus
haut (point 13), le Comité des Ministres n'a pas encore décidé de procéder
à ces nominations.
16. Dans son Avis sur la
situation constitutionnelle en Bosnie et Herzégovine, plus particulièrement en
ce qui concerne les mécanismes de protection des droits de l'homme (CDL-INF (96) 9;
CDL-INF (98) 15, p. 30 sq.), la Commission de Venise
s'est penchée de manière approfondie sur les conséquences du fonctionnement
simultané de deux organes juridictionnels compétents en matière de droits
de l'homme. Elle a insisté sur la longueur et la complexité du processus
d'épuisement des voies de recours internes pour les victimes de violations des
droits de l'homme, compte tenu des interventions possibles et successives d'un
tribunal municipal, d'un tribunal cantonal, de la Cour suprême, de la Cour des
droits de l'homme, de la Cour constitutionnelle de la fédération, du Bureau du
médiateur de la Bosnie‑Herzégovine et, enfin, de la Cour
constitutionnelle ou de la Chambre des droits de l'homme de la Bosnie‑Herzégovine.
Ce processus excessivement long ainsi que la complexité même née de la
prolifération d'organes chargés de protéger les droits de l'homme risquent non
seulement de se révéler en eux‑mêmes nuisibles aux droits de victimes, mais
encore de décourager les ressortissants de la Fédération de Bosnie‑Herzégovine
de former un recours devant la Cour européenne des Droits de l'Homme lorsque
cela devient possible. Il est donc de toute évidence souhaitable de simplifier
ce système.
17. C'est pour ces raisons que la Commission de Venise, soucieuse
d'assurer la protection des personnes victimes de violations des droits de
l'homme en Fédération de Bosnie‑Herzégovine ainsi que la cohérence de la
protection des droits de l'homme dans l'ensemble de la Bosnie‑Herzégovine,
s'est constamment opposée à la mise en place de la Cour des droits de l'homme
de la Fédération de Bosnie‑Herzégovine (se reporter à cet égard aux avis
de la commission cités plus haut ainsi qu'à la
proposition préliminaire de restructuration des mécanismes de protection des
droits de l'homme en Bosnie-Herzégovine (CDL-INF (99) 12).
18. La commission réaffirme son point de vue selon lequel cette
cour n'a pas lieu d'être créée, dans la mesure où cela ne correspond à aucun
besoin urgent et n'aurait que peu de chance d'améliorer la protection des
droits de l'homme en Fédération de Bosnie‑Herzégovine, et pourrait même
avoir pour effet d'entraver ce processus. C'est pourquoi les sections qui
suivent sont consacrées au futur système de protection judiciaire des droits de
l'homme en Fédération de Bosnie‑Herzégovine dans l'hypothèse où ne serait
pas créée la Cour des droits de l'homme.
2. LA PROTECTION JUDICIAIRE DES DROITS DE
L'HOMME EN FÉDÉRATION DE BOSNIE‑HERZÉGOVINE EN L'ABSENCE D'UNE COUR DES
DROITS DE L'HOMME
2.1. Situation dans le cas où aucune
modification ne serait apportée à la Constitution de la Fédération de Bosnie‑Herzégovine
19. La commission a déjà eu l'occasion de se pencher sur la
question de la forme que prendra la protection judiciaire des droits de l'homme
en Fédération de Bosnie‑Herzégovine en l'absence de Cour des droits de
l'homme. Elle a noté que, bien que les accords de Dayton et de Washington
diffèrent quant aux Parties contractantes et aux champs d'application et que,
par conséquent, la validité formelle ou juridique des dispositions relatives à
la Cour des droits de l'homme de Bosnie‑Herzégovine n'ait en rien été
affectée (CDL (97) 21), l'annexe VI à l'Accord de Dayton,
laquelle prévoit la création d'un organe de contrôle du respect des droits de
l'homme au niveau de l'Etat par le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe
agissant dans le cadre du mécanisme prévu à la Résolution (93) 6 a
pour effet de rendre inopérantes ou obsolètes les dispositions relatives à la
Cour des droits de l'homme de la Fédération de Bosnie-Herzégovine (CDL-INF (99) 12).
20. Il convient de garder présent à l'esprit que la Constitution
de Bosnie‑Herzégovine (annexe IV à l'Accord de Dayton) prévoit que
les droits et libertés garantis par la Convention européenne des Droits de
l'Homme et ses protocoles s'appliquent directement en Bosnie‑Herzégovine,
et qu'ils priment en outre sur toute autre loi. Tous les tribunaux de Bosnie‑Herzégovine,
que l'on se place au niveau de juridiction de l'Etat ou à celui des entités,
ont donc pour obligation d'appliquer directement (in concreto) les dispositions de cette convention dès lors
qu'ils ont à connaître d'une affaire, laquelle peut notamment porter sur des
violations des droits de l'homme commises par des organes administratifs.
21. Plusieurs conséquences en découlent. Tout d'abord, bien
qu'importante, cette obligation n'a qu'un effet limité à l'égard des fonctions
essentielles de la Cour constitutionnelle, dans la mesure où le nombre de
personnes ou d'entités juridiques habilitées à saisir la cour au titre des
dispositions de l'article IV.C.3.10
de la Constitution de la fédération est limité. Toutefois, concernant les
questions dont elle est saisie par la Cour suprême ou un tribunal cantonal de
la fédération au titre des dispositions rendant obligatoire un tel renvoi
(article IV.C.3.11), la Cour
constitutionnelle est tenue de faire directement respecter les droits et
libertés de la Convention européenne des Droits de l'Homme et de ses protocoles
chaque fois qu'elle procède à un contrôle de constitutionnalité. De même, la
Cour suprême, quelle que soit l'affaire dont elle est saisie, non seulement
peut, mais doit, faire en sorte que ces droits et libertés soient respectés.
22. Par ailleurs, la Cour constitutionnelle ne peut conclure à la
conformité avec la Constitution de la fédération d'une disposition juridique
contestée si celle‑ci est contraire à l'un quelconque des instruments
relatifs aux droits de l'homme qui y sont intégrés en vertu de son annexe. C'est
ainsi qu'une part importante de la compétence de recours de la Cour des droits
de l'homme relève de la juridiction des deux autres cours de la
fédération: d'une part, la Cour suprême procède à un contrôle concret des
questions de droits de l'homme sur la base de la Convention européenne des
Droits de l'Homme et de ses protocoles, qu'elle se prononce à titre de
juridiction d'appel ou de juridiction de première instance, et, d'autre part,
la Cour constitutionnelle procède à un contrôle à la fois concret et abstrait
des questions de droit de l'homme dont elle est saisie par d'autres
juridictions et à un contrôle abstrait des questions de droits de l'homme
lorsqu'elle traite d'affaires impliquant un contrôle constitutionnel abstrait.
De fait, ces chevauchements de juridiction, combinés à l'existence inhabituelle
de trois juridictions suprêmes au sein d'une même entité, constituent un
élément essentiel de la complexité et de la confusion qui ont rendu indésirable
la création de la Cour des droits de l'homme, et ce dès avant l'entrée en
vigueur des accords de Dayton.
23. Certains domaines de compétence de la Cour des droits de
l'homme prévus par la Constitution ne font toutefois pas double emploi avec les
compétences des deux autres cours de la fédération: il s'agit plus
précisément de la possibilité, pour les parties, de former un recours devant la
Cour des droits de l'homme lorsqu'une procédure est pendante de façon
exagérément longue devant un autre tribunal de la fédération ou un tribunal
cantonal. Cette possibilité relève toutefois également de la compétence de la
Chambre des droits de l'homme, ou de la Cour constitutionnelle de Bosnie‑Herzégovine
en cas de fusion de ces deux organes. En l'absence d'une Cour des droits
de l'homme, les requérants peuvent directement s'adresser à la Chambre des
droits de l'homme qui, conformément à la jurisprudence de Strasbourg, peut
conclure à la recevabilité d'une affaire parce que toutes les voies de recours
effectives autorisées par les circonstances de l'espèce ont été épuisées. Bien
évidemment, lorsqu'elles examinent les affaires concernant la fédération, les
institutions de l'Etat doivent veiller à ce que, si les instruments relatifs
aux droits de l'homme applicables au niveau de celle‑ci et au niveau de
l'Etat sont différents, les normes en matière de droits de l'homme appliquées
ne soient pas inférieures à celles applicables dans la fédération.
24. Le droit des requérants à former un recours devant la Cour
constitutionnelle de Bosnie‑Herzégovine ou devant la Chambre des droits
de l'homme pour d'autres motifs ne serait bien évidemment pas affecté dans ce
cas. L'instance nationale suprême chargée de connaître des questions de droits
de l'homme se posant en Bosnie‑Herzégovine continuera à être un organe
relevant du niveau de l'Etat. Lorsque la Bosnie‑Herzégovine ratifiera la
Convention européenne des Droits de l'Homme, les victimes de violations auront
la possibilité de saisir la Cour européenne des Droits de l'Homme après
épuisement des voies de recours internes.
25. Une telle solution risque toutefois de ne pas être évidente
pour les victimes de violations des droits de l'homme, et il serait souhaitable
de procéder, à un moment ou à un autre, à des amendements constitutionnels, de
telle sorte que la Constitution de la fédération reflète clairement la
structure de la protection des droits de l'homme assurée dans cette entité,
compte tenu des mécanismes de protection ouverts en Bosnie‑Herzégovine,
de telle sorte que les voies de recours susceptibles d'être empruntées par les
victimes de violation des droits de l'homme au sein de la fédération et par
leurs avocats soient claires pour ceux‑là mêmes qui pourraient en avoir
besoin.
2.2. Modifications de la Constitution de la
Fédération de Bosnie‑Herzégovine en vue de supprimer la Cour des droits
de l'homme
26. Il conviendra de noter que la proposition qui précède, bien
qu'elle adopte une attitude minimaliste, n'en exigerait pas moins d'apporter un
certain nombre de modifications à la Constitution de la Fédération de Bosnie‑Herzégovine
de façon à protéger au mieux les personnes alléguant des violations des droits
de l'homme. La commission est d'avis que, dans de telles conditions, la
meilleure solution consisterait à procéder à des amendements constitutionnels
le plus rapidement possible de façon à assurer aux requérants le niveau le plus
élevé et le système le plus rationnel de protection judiciaire des droits de
l'homme. En particulier, et afin d'éviter d'encombrer la Cour constitutionnelle
de la fédération avec des problèmes d'importance mineure, il est proposé que le
renvoi de questions de nature constitutionnelle devant la Cour
constitutionnelle de la fédération ne soit plus obligatoire mais laissé à la
discrétion du juge concerné.
27. La commission recommande donc de modifier dès que possible la
Constitution de la fédération, non seulement de façon à supprimer toute
référence à la Cour des droits de l'homme, mais également en rendant optionnels
les renvois prévus à l'article IV.C.3.11
de la Constitution de la fédération. Concrètement, cela reviendrait à
remplacer, dans la version anglaise de l'article précité, le mot «shall» par le mot «may» (c'est‑à‑dire à introduire, dans la version
française, le verbe «pouvoir»), de façon à simplifier le système et à en
renforcer ainsi la clarté et l'efficacité en protégeant les personnes victimes
de violations et en mettant à leur disposition des voies de recours. La
commission propose que:
- conformément
aux obligations qui sont les leurs aux termes de la Constitution de la Bosnie‑Herzégovine,
tous les tribunaux de la fédération continuent à appliquer directement les
dispositions de la Convention européenne des Droits de l'Homme et de ses
protocoles;
- toute
question touchant aux droits de l'homme soulevée devant un tribunal cantonal ou
devant la Cour suprême de la fédération puisse être renvoyée par l'organe en
question devant la Cour constitutionnelle de la fédération ou devant la Cour
constitutionnelle de la Bosnie‑Herzégovine, le choix étant laissé à sa
discrétion;
- toute
décision de la Cour constitutionnelle de la fédération concernant une question
renvoyée devant elle dans le cadre de la procédure décrite ci‑dessus
s'impose aux parties et à tous les tribunaux de la fédération dans la suite de
la procédure concernant cette même affaire;
- tout
jugement rendu par un tribunal cantonal ou la Cour suprême puisse faire
l'objet, de la part de l'une des parties et pour des motifs de nature
constitutionnelle ou touchant aux droits de l'homme, d'un recours devant la Chambre
des droits de l'homme ou la Cour constitutionnelle de Bosnie‑Herzégovine,
selon le cas, et que l'arrêt rendu par l'une ou l'autre de ces deux
juridictions revête un caractère définitif et contraignant;
- compte
tenu de la possibilité de présenter des requêtes individuelles devant les
institutions créées par les accords de Dayton, le droit de requête individuelle
devant la Cour constitutionnelle de la fédération ne soit pas introduit;
- dans
l'intérêt d'une protection cohérente des droits de l'homme en
Bosnie-Herzégovine, l'instance appropriée pour connaître des requêtes
individuelles en matière de droits de l'homme soit celle déjà compétente en la
matière à l'échelon de l'Etat (à savoir la Chambre des droits de l'homme, ou la
Cour constitutionnelle de Bosnie‑Herzégovine en cas de fusion de ces deux
organes tel que proposé par la Commission de Venise dans sa proposition préliminaire de restructuration
des mécanismes de protection des droits de l'homme en Bosnie‑Herzégovine
(CDL-INF (99) 12);
- la
compétence de la Cour des droits de l'homme pour connaître de recours sur des
affaires pendantes depuis un temps exagérément long ne soit pas transférée à
une autre juridiction de la fédération, dans la mesure où de telles questions
relèvent déjà de la compétence de l'ombudsman de la fédération, ainsi que du
médiateur, de la Chambre des droits de l'homme et de la Cour constitutionnelle
de la Bosnie‑Herzégovine (article 6 de la Convention européenne des
Droits de l'Homme).
28. Plusieurs observations s'imposent. Tout d'abord, cette
solution, bien qu'elle réduise considérablement le nombre de voies de recours
ouvertes aux requérants et, partant, la complexité du système et la durée
probable des procédures, débouchera inévitablement sur une augmentation du
nombre d'affaires portées devant la Cour constitutionnelle de la fédération. Il
pourrait être souhaitable de modifier le règlement intérieur de cet organe de
façon à lui permettre de filtrer efficacement les affaires et de rendre des
décisions plus brèves sur des questions simples faisant déjà l'objet d'une
jurisprudence bien établie, de manière à éviter toute surcharge. Les autres
tribunaux de la fédération pourraient également appliquer directement la
jurisprudence de la Cour constitutionnelle relative aux droits de l'homme
lorsque celle-ci est suffisamment claire, sans avoir à renvoyer des affaires.
Les requérants estimant que leurs droits ont été violés par le fait qu'un
tribunal de la fédération n'aurait pas renvoyé une question touchant aux droits
de l'homme devant la Cour constitutionnelle de la fédération pourraient bien
évidemment faire appel de la décision de ce premier tribunal devant la Chambre
des droits de l'homme ou devant la Cour constitutionnelle de Bosnie‑Herzégovine.
29. En deuxième lieu, bien que ce modèle permette théoriquement
aux requérants de soulever plusieurs questions relatives aux droits de l'homme
à diverses étapes de la procédure, même si celle-ci se déroule devant un seul
tribunal, et à condition que les questions relevant des droits de l'homme ainsi
soulevées soient à chaque fois différentes, dans la pratique, il apparaîtra
très rapidement qu'il est dans l'intérêt des requérants de soulever en une
seule fois toutes les questions qui, dans leur affaire, relèvent des droits de
l'homme, de façon à éviter les frais et délais inutiles liés à des procédures
répétées devant la Cour constitutionnelle de la fédération. Le cas échéant, des
dispositions appropriées pourraient être introduites dans le règlement de cette
cour pour régler le problème des plaideurs tracassiers.
30. L'augmentation probable de la charge de travail de la Cour
constitutionnelle de la fédération pourrait rendre nécessaire un renforcement
parallèle des moyens dont elle dispose. En tout état de cause, il serait
souhaitable que figurent, parmi les membres aussi bien de la Cour suprême que
de la Cour constitutionnelle, un certain nombre de juges disposant d'une
expérience particulière dans le domaine des droits de l'homme de façon à ce que
ces deux juridictions puissent faire usage avec compétence de leurs pouvoirs
accrus en matière de droits de l'homme. Cet élément sera particulièrement
important dans les premiers temps suivant la modification de la Constitution et
jusqu'à ce qu'un certain corps de jurisprudence en matière de droits de l'homme
se soit constitué au sein de la fédération.
31. Enfin, étant donné l'ampleur des modifications qu'il est
également envisagé d'apporter aux institutions qui, à l'échelon de l'Etat, sont
compétentes en matière de droits de l'homme, une bonne coordination sera
nécessaire pour préserver la clarté, la cohérence et l'efficacité de la
structure d'ensemble de la protection des droits de l'homme en Bosnie‑Herzégovine.
3. CONCLUSIONS
32. La commission est d'avis que:
- afin
de réduire la complexité du système de protection judiciaire des droits de
l'homme en Fédération de Bosnie‑Herzégovine et d'éviter des doublons
d'organes et de compétences en Bosnie-Herzégovine, il conviendrait de ne pas
procéder à la création de la Cour des droits de l'homme de la Fédération de
Bosnie-Herzégovine;
- les
dispositions de la Constitution de la fédération relatives à la Cour des droits
de l'homme ont de toute manière été rendues caduques par l'entrée en vigueur
des accords de Dayton;
- une
grande partie des compétences dévolues à la Cour des droits de l'homme par la
Constitution de la Fédération de Bosnie-Herzégovine est déjà exercée soit par
la Cour constitutionnelle, soit par la Cour suprême, le reste de ses
compétences relevant de la juridiction de la Chambre des droits de l'homme et
pouvant être assuré par celle-ci sans pour autant créer un conflit avec la
Constitution de la fédération et sans nécessiter aucune modification de la
Constitution;
- il
serait néanmoins souhaitable de modifier la Constitution de façon à en rendre
le fonctionnement plus clair pour les requérants, et que, dans ce cas, d'autres
modifications à la Constitution devraient être envisagées de façon à créer un
système intégré et efficace de protection judiciaire des droits de l'homme
tenant compte des voies de recours ouvertes aux requérants alléguant des
violations des droits de l'homme, et ce non seulement à l'échelon de la
fédération, mais également à celui de l'Etat;
- ce
système devrait reposer sur le principe du renvoi devant la Cour constitutionnelle
de la fédération ou la Cour constitutionnelle de la Bosnie‑Herzégovine
– au gré du tribunal dont émane ce renvoi – de toute question
relevant des droits de l'homme soulevée devant un tribunal cantonal ou devant
la Cour suprême, les requêtes individuelles en matière de droits de l'homme
n'étant possibles que devant une institution relevant du niveau de l'Etat,
ainsi que cela a été indiqué à la section 2.2 ci-dessus. La complexité de
l'actuel système constitutionnel en serait considérablement réduite, débouchant
sur un système plus harmonisé et plus clair dans l'intérêt d'une protection
plus effective des droits de l'homme;
- en
vue de faire face à un accroissement probable de la charge de travail de la
Cour constitutionnelle de la fédération, les moyens mis à disposition de
celle-ci pourraient devoir être renforcés; en tout état de cause, il
conviendrait que figurent parmi les membres aussi bien de la Cour suprême que
de la Cour constitutionnelle un certain nombre de juges disposant d'une
expérience particulière en matière de droits de l'homme, notamment lors des
premières phases de mise en œuvre de ces modifications constitutionnelles,
c'est‑à‑dire lorsque sera en train de se constituer un corps de
jurisprudence sur ces questions.
La commission demeure à la
disposition des parties intéressées et du Bureau du haut représentant pour
collaborer, s'ils le souhaitaient, à la mise en œuvre des modifications
proposées.
A N N E X E
Modifications
constitutionnelles nécessaires pour donner effet aux propositions
de
la Commission de Venise concernant la protection des droits de l'homme
en Fédération de Bosnie‑Herzégovine
Les articles ci-dessous de
la Constitution de la Fédération de Bosnie‑Herzégovine, qui font
expressément référence à la Cour des droits de l'homme, devront être supprimés
ou modifiés comme suit conformément à la proposition figurant à la section 2.1:
Article II.A.6.
Supprimer la dernière
phrase.
Article II.B.2.6 (1)
Supprimer «, y compris toute
procédure pendante devant la Cour des droits de l'homme».
Article IV.C.1.1 (2)
Formuler cet article de la
façon suivante:
Les juridictions suprêmes de
la fédération sont:
a. la
Cour constitutionnelle; et
b. la Cour suprême.
Article IV.C.3.10 (3)
Supprimer «, la Cour des
droits de l'homme».
Article IV.C.3.11.
Supprimer «, la Cour des
droits de l'homme».
Article IV.C.4.15 (1)
Supprimer «ou de la Cour des
droits de l'homme».
Articles IV.C.5.18‑23
A supprimer.
Article IX.9.
Supprimer les paragraphes 9.d.i-iii.
Une autre modification de la
Constitution, décrite au paragraphe 27 (et outre celles énumérées ci‑dessus),
sera nécessaire de manière à donner effet aux propositions figurant à la
section 2.2:
Article IV.C.3.11.
Au lieu de
«il interrompt la procédure», lire «peut interrompre la procédure».
Enfin, la
loi relative à la Cour des droits de l'homme de la Fédération de Bosnie‑Herzégovine
devra être abrogée.
vii. Avis
sur le projet de loi sur la fonction publique de la République de Bulgarie (CDL (99) 14), adopté par la Commission lors de sa 38e réunion plénière (Venise,
22-23 mars 1999)
I. Introduction
La Commission
européenne pour la démocratie par le droit (Commission de Venise) a été saisie par l’Assemblée Parlementaire du
Conseil de l’Europe concernant la loi de la République de Bulgarie «sur la
fonction publique ». Lors de la 37ème réunion plénière, qui a eu lieu en
décembre 1998, la Commission de Venise a eu un échange de vue sur le projet,
sur la base des avis préliminaires des rapporteurs.
Suite à l’information
reçue de la part des autorités bulgares les rapporteurs ont résumé leur travail
sur la base du nouveau projet transmis par les autorités du pays en question.
Le présent avis a été
établi sur la base du texte fourni par le parlement de la Bulgarie en janvier
1999. Le projet de loi proposée pour la deuxième lecture à l’Assemblée
Nationale a subit un nombre des changements par rapport à la version
initialement soumise à la Commission de Venise.
Le présent
avis regroupe les principales observations faites par les rapporteurs. Une
analyse plus technique du texte de la loi sur la fonction publique est faite
dans les avis individuels des rapporteurs joints en annexe au présent avis.
II.
Remarques générales
sur le texte dans son ensemble.
1. Le texte examiné présente les grands
systèmes généraux de l’administration, définit les principales règles de son
organisation ainsi que le statut et les règles de désignation des agents de
l’administration dans son ensemble.
On doit noter
tout d’abord que les grandes règles applicables à la fonction publique bulgare
sont disséminées dans différents textes législatifs et réglementaires qui se
recoupent pour partie.
Ainsi les
principes fondamentaux qui gouvernent l’administration sont énoncés à l’article
2 (1) de la loi sur l’administration et reproduits dans des termes presque
identiques à l’article 19 du projet, consacré aux devoirs des agents. Il en est
de même des dispositions relatives au pouvoir de nomination des agents (article
9 (2)), au principe de leur responsabilité (article 2 (5)) et leurs positions
(article 12 (1)).
2. Les règles d’organisation et de
fonctionnement sont arrêtées dans des «Codes d’organisation » adoptées par
le Conseil de Ministres pour chaque ministère sans qu’aucune définition des
concepts utilisés ne soit clairement arrêtée dans un texte de base.
Il résulte du
texte de projet en question que la Bulgarie entend établir un régime de
fonction publique pour ces agents et dans ce contexte elle doit clairement
déterminer son choix entre deux systèmes, celui de la carrière ou celui de
l’emploi. Le texte du projet ne permet pas définir clairement quel est le choix
du législateur bulgare. En ce rapprochant assez nettement du système de
carrière, les concepts utilisés dans le projet tels ceux de fonctionnaires, de
catégories, de rangs, de groupes et de positions ne sont pas définies avec
suffisamment de rigueur pour éviter toute confusion avec un système d’emplois.
3. Le projet de la loi présente aussi un
problème d’absence d’équilibre entre les provisions générales comme les
principes fondamentaux qui devraient être respectés par les fonctionnaires et
des provisions techniques et très détaillées sur les droits économiques et
sociaux de ceux-ci.
En principe la
loi ne devrait que consacrer les droits et principes essentiels et s’en
remettre à un organe réglementaire, par exemple le Conseil de Ministres, pour
adopter les mesures d’exécution et de détail. Il y va d’une simple question
d’efficacité : les modalités d’application d’un statut doivent pouvoir
être adaptées facilement et rapidement et ne pas nécessiter une intervention
législative.
III.
Problèmes soulevés par des articles
précis de la loi.
4. Le projet divise les fonctionnaires en
deux catégories – «head servants » et «experts » (article 5). Il
n’est pas claire quel est le motif d’une telle distinction sur le plan
juridique. Le Conseil de Ministres est appelé par l’article 2 (2) à déterminer
l’appellation des différentes positions des fonctionnaires, leur répartition en
groupes et rangs. La question qui se pose est de savoir si le «groupe »
est en relation avec les catégories mentionnées dans l’article 5.
La répartition des
principes à respecter par les agents dans l’exercice de leurs fonctions entre
les articles 4 et 19 ne semble pas justifiée. En même temps ces articles ne
font que répercuter les dispositions de l’article 2 (1) de la loi sur
l’administration. Le projet gagnerait en homogénéité si toutes ces dispositions
étaient regroupées dans un même chapitre consacré aux devoirs des agents.
5. Il est regrettable que la nouvelle
version de la loi n’ait pas conservé les principes d’accessibilité et
transparence (openness) du projet précédent. Dans le nouveau texte ils sont
remplacés par le principe de «stabilité ». Cela pourrait constituer un
affaiblissement de la position des citoyens vis-à-vis l’administration
publique, d’autant plus que l’accès à l’information constitue un droit garanti
par l’article 41 (2) de la Constitution de Bulgarie.
L’absence de ces
principes peut même donner lieu à une violation de la norme constitutionnelle
susmentionnée. L’article 25 (1) oblige le fonctionnaire de respecter la
confidentialité. En même temps c’est l’autorité responsable qui détermine
quelle information doit être considérée comme confidentielle (article 25 (2)).
Dans ce cas, il est entièrement du ressort de l’administration de déterminer la
confidentialité d’une information quelconque - ce qui est contraire à la
logique de la norme constitutionnelle.
6. Un problème important peut être relevé
en relation avec le chapitre X relatif au contrôle de la bonne application du
statut des fonctionnaires. Ce chapitre crée un organe de contrôle interne à
l’administration : la «Commission Administrative de l’Etat ».
Selon l’article 128,
cet organe exerce sa compétence en collaboration avec le Conseil des Ministres,
qui détermine sa composition sur proposition du Ministre qui a l’administration
publique dans ses attributions. La désignation de ses membres semble donc devoir
être fortement politisée. Dans la mesure où sa structure et ses activités sont
aussi définies par un règlement du Conseil de Ministres, on peut douter de la
nécessaire indépendance de ce corps vis-à-vis du pouvoir politique. Son rôle
exact et l’étendue de son pouvoir n’apparaissent pas clairement dans l’article
131.
L’article 135
reconnaît de plus à cet organe le pouvoir de formuler des directives et de
donner des injonctions aux autorités responsables des nominations ce qui
pourrait favoriser la politisation de la fonction publique.
Dans ce contexte une
institution de contrôle semblable à celle d’un Ombudsman serait plus appropriée
que la Commission administrative telle qu’elle apparaît dans le texte examiné.
viii. Avis sur la réforme
du système judiciaire en Bulgarie (CDL-INF (99) 5), adopté par la Commission
lors de sa 38e réunion plénière (Venise, 22-23 mars 1999)
1. Introduction
1.
La
commission de suivi de l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe a décidé
de demander à la Commission de Venise un avis juridique sur le projet de loi
modifiant et complétant la loi bulgare sur le système judiciaire. La commission
a été informée de cette demande par une lettre de M. Bruno Haller,
greffier de l'Assemblée, en date du 25 septembre 1998.
2.
A sa
37e réunion plénière, tenue les 11 et 12 décembre 1998, la
commission a eu un échange de vues sur la réforme judiciaire en Bulgarie avec
MM. Gotsev, ministre de la Justice, et Toshev, président de la délégation
bulgare auprès de l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe
(CDL (98) PV 37). La commission a en particulier été informée que le projet de loi était déjà entré en vigueur et qu'il avait été contesté devant la Cour constitutionnelle. 3. La commission a créé un groupe de travail sur la réforme du système judiciaire en Bulgarie comprenant MM. Hamilton, Lopez Guerra et Said Pullicino, Mme Suchocka et M. Svoboda. Afin de ne pas s'immiscer dans l'affaire soumise à la Cour constitutionnelle bulgare, elle a demandé à son groupe de travail de se rendre en Bulgarie lorsque la Cour aurait rendu sa décision. 4. La Cour constitutionnelle a rendu sa décision le 14 janvier 1999 (CDL (99) 12). Du 18 au
21 février 1999, MM. Hamilton, Lopez Guerra et
Said Pullicino se sont rendus en Bulgarie pour évaluer l'impact de la
réforme et avoir un échange de vues avec les différentes parties intéressées, y
compris l'opposition parlementaire (voir également le
mémorandumCDL(99)16).
5.
Le
présent avis s'appuie sur les commentaires de MM. Hamilton,
Lopez Guerra et Said Pullicino (CDL (99) 21, 11 et 10) et a
été adopté par la commission à sa 38e session plénière (Venise,
22‑23 mars 1999).
2. Situation
constitutionnelle et légale
2.1 Base constitutionnelle du système
judiciaire
6.
La
Constitution de la République de Bulgarie a été adoptée par la Grande Assemblée
nationale le 12 juillet 1991. Elle dispose que le pouvoir judiciaire
est indépendant (article 117.2) et qu'il a un budget indépendant
(article 117.3). Le pouvoir judiciaire comprend trois éléments: a. les tribunaux; b. le ministère public; et c. des organes d'instruction
chargés de l'instruction préliminaire des affaires pénales.
7.
La
justice est administrée par la Cour suprême de cassation, la Cour suprême
administrative, les cours d'appel, les tribunaux départementaux, militaires et
d'arrondissement. Des tribunaux spécialisés peuvent être créés par la loi, mais
il ne peut y avoir de tribunaux d'exception (article 119 de la
Constitution).
8.
Les
juges, les procureurs et les juges d'instruction sont élus, promus,
rétrogradés, mutés et révoqués par le Conseil supérieur judiciaire, qui
comprend vingt‑cinq membres. Il y a trois membres de plein
droit, le président de la Cour suprême de cassation, le président de la Cour
suprême administrative, et le procureur général. Onze des membres du Conseil
judiciaire supérieur sont élus par l'Assemblée nationale, et onze par les
organes du pouvoir judiciaire. Les vingt-deux membres élus doivent tous
être des juristes en exercice ayant fait preuve de hautes qualités professionnelles
et morales et ayant au moins quinze années d'ancienneté dans une
profession juridique. Ils ont un mandat de cinq ans, et ne peuvent être
réélus immédiatement. Les séances du Conseil judiciaire supérieur sont
présidées par le ministre de la Justice, qui ne participe pas au vote
(article 130 de la Constitution).
9.
Les
juges, les procureurs et les juges d'instruction deviennent inamovibles après
un stage de trois ans dans la fonction qu'ils occupent. Ils ne peuvent
être destitués que par mise à la retraite, démission, exécution d'une peine
d'emprisonnement pour délit, ou incapacité effective durable d'accomplir leurs
fonctions pendant plus d'un an (article 129.3 de la Constitution).
Ils jouissent de la même immunité que les députés (articles 132.1 et 70 de
la Constitution). Ils ont donc une immunité de détention ou de poursuite pénale
mais peuvent être arrêtés s'ils commettent un crime grave. L'immunité d'un
juge, d'un procureur ou d'un magistrat instructeur peut être levée par le
Conseil supérieur judiciaire uniquement dans les circonstances prévues par la
loi (article 132.2 de la Constitution).
10.
L'organisation
et le fonctionnement du Conseil judiciaire supérieur, des tribunaux, du
ministère public et de l'instruction, le statut des juges, des procureurs et
des magistrats instructeurs, les conditions et la procédure de nomination et de
révocation des juges, des jurés, des procureurs et des magistrats instructeurs,
ainsi que les conditions de l'exercice de leurs responsabilités sont déterminés
par la loi (article 133 de la Constitution), à savoir la loi sur le
système judiciaire de la République de Bulgarie, promulguée en 1994 et modifiée
en 1994, 1996, 1997 et 1998.
2.2 La loi modificatrice du système
judiciaire de la République de Bulgarie
11.
Le
mandat spécifique de la commission était de présenter un rapport sur la loi
modificatrice de la loi sur le système judiciaire de la Bulgarie, qui a été
promulguée au Journal officiel n° 133 du 11 novembre 1998 et est
entrée en vigueur le 15 novembre 1998 (CDL (98) 87). Le
texte promulgué sous sa forme finale (voirCDL(98)93 rév.)
diffère de celui qui avait été introduit à la fois parce que le Président de la
République avait renvoyé la loi à l'Assemblée nationale pour un débat plus
approfondi, à la suite duquel il n'a pas été donné suite à un certain nombre de
dispositions, et parce qu'un certain nombre de dispositions de la loi ont été
contestées avec succès devant la Cour constitutionnelle de Bulgarie dans une
demande formulée par le procureur général et un certain nombre de députés de
l'Assemblée nationale. Bien que la demande de la commission de suivi de
l'Assemblée parlementaire ait visé spécifiquement le dernier amendement à cette
loi qui, entre‑temps, était entrée en vigueur, la Commission de Venise
s'est sentie obligée d'aborder certains aspects de la loi dans son ensemble.
12.
A la
suite de l'arrêt de la Cour constitutionnelle du 14 janvier 1999
(CDL (99) 12), un certain nombre de dispositions de la loi telle
qu'elle avait été promulguée ont été annulées comme étant inconstitutionnelles,
notamment: des modifications des procédures relatives au budget du système
judiciaire, considérées comme portant atteinte à l'autonomie budgétaire de la
Constitution; une proposition d'imposer des sanctions disciplinaires aux juges
et procureurs pour «violation du serment professionnel», jugée d'une
imprécision inacceptable; une proposition d'étendre au président de la Cour
suprême de cassation, de la Cour suprême d'appel et au ministre de la Justice
et de l'Intégration juridique européenne le droit de demander au Conseil
supérieur judiciaire de lever l'immunité d'un juge, d'un procureur ou d'un
magistrat instructeur et de le destituer (la Cour a considéré que seul le
procureur pouvait faire une telle proposition); et le droit du Conseil
judiciaire supérieur de nommer un procureur dans des affaires impliquant des
mesures disciplinaires contre des membres du système judiciaire. La Cour
constitutionnelle a également rejeté une proposition selon laquelle les appels
du jury disciplinaire du Conseil judiciaire supérieur devraient être interjetés
devant un tribunal mixte composé de membres de la Cour suprême de cassation et
de la Cour administrative suprême. En conséquence, de tels appels ne peuvent
être formés que devant la Cour administrative suprême. Il est inutile que la
Commission examine plus avant ces aspects des amendements à la loi sur le
système judiciaire du fait que, ayant été rejetés par la Cour
constitutionnelle, ils ne sont plus en vigueur.
13.
La
Commission de Venise n'a absolument aucune raison de douter que la Cour
constitutionnelle ait pris sa décision, après due délibération, sans avoir subi
la moindre influence. Ce jugement détermine la constitutionnalité des
amendements conformément à la Constitution bulgare. Toute observation sur le
jugement lui‑même non seulement sortirait pas du cadre du mandat de la
Commission, mais serait également inappropriée car l'avis demandé à la
Commission de Venise ne portait que sur la question de savoir si la loi sur le
système judiciaire, telle que modifiée, satisfaisait à la norme requise pour un
système judiciaire indépendant et garantissait de façon satisfaisante les
exigences de base d'une société démocratique.
14.
Les
principales questions abordées dans cet avis sont les suivantes:
·
l'élection
d'un nouveau Conseil supérieur judiciaire avant l'expiration du mandat de
cinq ans du conseil précédent (point 3.1 ci‑dessous);
·
la
composition du Conseil supérieur judiciaire (point 3.2 ci‑dessous);
·
des
dispositions qui renforcent les pouvoirs du ministre de la Justice et de
l'Intégration juridique européenne à la fois en général et au sein du Conseil
supérieur judiciaire, en particulier pour ce qui est de la nomination, de la
punition et de la révocation des juges et procureurs (point 3.3 ci‑dessous);
·
mises
en garde adressées aux tribunaux par le ministre de la Justice (point 3.4
ci‑dessous);
·
la
sanction disciplinaire consistant à muter un magistrat dans un autre district
(point 3.5 ci‑dessous);
·
l'autorisation
des congés par le ministre de la Justice (point 3.6 ci‑dessous);
·
des
modifications des qualifications requises des juges (point 3.7 ci‑dessous);
·
une
règle empêchant les procureurs de dessaisir des affaires sans le consentement
du tribunal (point 3.8 ci‑dessous);
·
immunité
des magistrats (point 3.9 ci‑dessous).
2.3 Justifications avancées pour
l'introduction de la loi modificatrice
15.
Les
rapporteurs ont examiné la loi modificatrice avec de nombreuses parties
intéressées en Bulgarie: le ministre de la Justice et de l'Intégration juridique
européenne, le procureur général récemment nommé, le juge rapporteur de la Cour
constitutionnelle qui s'occupait du recours constitutionnel dans le cadre
duquel la loi était contestée, le président de la Cour administrative suprême,
le président de l'Association du barreau bulgare, le représentant de
l'Association des juges bulgares, le procureur en chef, le président de la
commission des affaires juridiques du parlement, des représentants des partis
politiques, y compris du principal parti de gouvernement, l'Union des forces
démocratiques, et des deux principaux partis d'opposition, la Gauche
démocratique (Parti socialiste bulgare) et le Parti de l'eurogauche, ainsi
qu'un groupe de juges, de procureurs et de magistrats instructeurs en poste à
Plovdiv, deuxième ville du pays.
16.
Les
partisans de la loi modificatrice ont justifié sa promulgation en faisant
référence aux graves problèmes auxquels se heurtait le système judiciaire
bulgare dans la lutte contre la criminalité. Bien souvent, des criminels étaient
remis en liberté peu de temps après avoir été arrêtés et leur affaire n'était
jamais jugée. Les rapporteurs ont été informés que la corruption, parmi les
procureurs, passait pour être largement répandue. Il n'y a toutefois pas eu de
cas où la corruption a été prouvée.
17.
Les
affaires mettaient beaucoup de temps à être jugées. La grande majorité des
juges avait été nommée sous l'ex‑régime communiste, avant la
démocratisation, et bien qu'ils aient été dépolitisés et que la sécurité de
leur emploi leur ait été garantie, le système judiciaire avait encore des
faiblesses. Il était donc nécessaire de prendre des mesures pour assurer le bon
fonctionnement des procédures disciplinaires lorsque l'on pouvait montrer que
les procureurs avaient un comportement irrégulier ou bien que les juges étaient
incompétents.
18.
En
outre, un certain nombre de nouveaux tribunaux importants, qu'il était prévu de
créer en application de la Constitution adoptée en 1991, n'avaient été mis en
place que depuis peu de temps, alors que, d'après la Constitution, ils auraient
dû l'être dans l'année qui avait suivi la promulgation de cette dernière. Il
s'agissait entre autres des nouvelles cours d'appel qui n'avaient été créées
qu'en 1998. De l'avis des partisans de la loi modificatrice, la nécessité de
représenter correctement les juges au Conseil judiciaire supérieur justifiait
d'interrompre le mandat de cinq ans de ce dernier, garanti par la
Constitution, bien que moins de deux années se fussent écoulées. Ce
raisonnement avait été accepté par la Cour constitutionnelle dans son arrêt.
2.4 Objections
à la loi
19.
Les
objections les plus sérieuses entendues par les rapporteurs ont été faites par
les deux partis politiques de l'opposition (voir aussi
CDL (99) 16), dont les porte-parole craignaient que les
amendements n'aboutissent en fait au contrôle total du judiciaire par
l'exécutif. C'est pourquoi, très souvent, les représentations de ces partis
visaient non le texte de la loi lui‑même, mais la manière dont il était
ou dont on attendait qu'il soit appliqué. L'inquiétude exprimée était que les
modifications de la procédure disciplinaire pour les juges et procureurs ne
conduisent au renvoi massif de juges en place et ne menacent et compromettent
l'indépendance du judiciaire.
20.
Pour certains porte‑parole de
l'opposition, mais pas tous, le nouveau Conseil supérieur judiciaire était un
organe hautement politisé, et la composante parlementaire du conseil n'avait
été élue qu'avec les voix de la majorité actuelle du parlement (selon la
version du gouvernement, cela a été dû au fait que les députés de l'opposition
auraient refusé de participer au vote). Les députés de l'opposition
n'acceptaient pas la bonne foi de la décision de remplacer l'ancien Conseil
supérieur judiciaire.
21.
Des
objections ont également été soulevées contre le renforcement des pouvoirs du
ministre de la Justice et de l'Intégration juridique européenne au motif qu'ils
portaient atteinte à l'indépendance du judiciaire. Les représentants de
l'opposition ne niaient pas que les poursuites pénales posaient un problème
grave, mais ils se demandaient si les propositions contenues dans l'amendement
à la loi sur le système judiciaire étaient le bon moyen d'aborder les
problèmes.
22.
Les rapporteurs ont également
entendu un certain nombre d'autres objections de différentes sources. Par
exemple, l'assouplissement des qualifications requises pour être nommé juge ou
procureur et l'idée même que le parlement devrait élire une partie du Conseil
supérieur judiciaire.
3. Avis de la Commission de Venise
23.
L'avis
de la Commission de Venise tient compte de toutes les vues qui lui ont été
soumises, y compris de celles des partis de l'opposition, et il ne faudrait pas
y voir une critique négative du législateur ou des autorités judiciaires
bulgares. Il est proposé dans un esprit de coopération et se veut une
évaluation indépendante objective d'un document juridique pouvant contribuer à
une meilleure compréhension des domaines qui ont donné lieu à controverse et
qu'il est nécessaire d'aborder pour assurer le bon fonctionnement de la loi.
24.
En
examinant les diverses objections formulées à propos de la loi, il importe de
noter d'emblée qu'il n'entre pas dans les attributions de la Commission
d'exprimer un avis quant à la conformité des amendements à la loi sur le
système judiciaire avec la Constitution bulgare. Cette question est du seul
ressort de la Cour constitutionnelle de Bulgarie. La Commission s'est contentée
d'examiner la loi bulgare à la lumière des normes internationales dans le
domaine de la démocratie, des droits de l'homme et de la prééminence du droit.
Les critères d'évaluation de ces amendements découlent des exigences relatives
à l'indépendance du judiciaire qui figurent dans la Convention européenne de
sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales et d'autres
documents internationaux apparentés (y compris l'article 6.1 de la
Convention européenne des Droits de l'Homme, l'article 10 de la
Déclaration universelle des droits de l'homme et l'article 14.1 du Pacte
international relatif aux droits civils et politiques). Les commentaires
porteront non seulement sur la stricte conformité des amendements avec les
exigences internationales concernant l'indépendance du judiciaire, mais aussi
sur des considérations relatives à la pertinence de ces amendements du point de
vue de l'amélioration des conditions de garantie de cette indépendance. Par
conséquent, cet avis ne se limite pas à proposer des amendements à la loi sur
le système judiciaire, mais il signale aussi les dispositions de la
Constitution elle‑même qui pourraient être réexaminées.
3.1 La suspension du Conseil judiciaire
supérieur existant
25.
Les
autorités bulgares étaient confrontées au choix suivant: ou bien remplacer le
Conseil supérieur judiciaire existant par un nouveau, bien que deux années
seulement de son mandat de cinq ans prévu par la Constitution se soient
écoulées, ou bien laisser d'importants éléments du système judiciaire non
représentés au conseil parce que les tribunaux dont ils sont les membres
n'avaient pas été créés au moment de l'élection du conseil précédent, bien
qu'il soit requis qu'ils le soient dans l'année suivant l'entrée en vigueur de
la Constitution. La Cour constitutionnelle de Bulgarie avait considéré que les
procédures qui étaient adoptées étaient conformes à la Constitution du pays, et
cette conclusion doit être respectée par la Commission de Venise. Cette
dernière estime que le choix de celle de deux dispositions contradictoires
de la Constitution de la Bulgarie qui aurait dû l'emporter dans ces
circonstances ne soulève aucune question en matière de droits fondamentaux.
26.
Naturellement,
la clause transitoire n° 4 de la Constitution ne peut être interprétée
comme permettant la dissolution du Conseil judiciaire supérieur et l'élection
d'un nouveau conseil toutes les fois que seront promulguées à l'avenir de
nouvelles lois structurelles et procédurales mettant en œuvre des mandats
constitutionnels. Une telle interprétation permettrait à n'importe quelle
nouvelle majorité parlementaire d'introduire de nouvelles lois de procédure
pour appliquer la Constitution et, ce faisant, de modifier la composition du
conseil pour l'adapter à la nouvelle organisation du pouvoir judiciaire. Par
conséquent, cette clause transitoire ne doit pas être invoquée de nouveau.
27.
Le
caractère transitoire du choix opéré et le fait que cette décision était fondée
sur l'interprétation de dispositions contradictoires de la Constitution ne
justifieraient pas d'autres commentaires de la Commission de Venise, si ce
n'est que, de manière générale, l'absence de consensus entre les grandes forces
politiques avant qu'une telle décision ait été prise a inévitablement contribué
à l'atmosphère de suspicion et de méfiance entourant le Conseil supérieur
judiciaire depuis son existence.
3.2 La composition du Conseil supérieur
judiciaire
28.
Il
n'y a pas de modèle type qu'un pays démocratique soit tenu de suivre pour créer
son Conseil supérieur judiciaire tant que ledit conseil a pour but d'assurer le
bon fonctionnement d'un pouvoir judiciaire indépendant dans un Etat démocratique.
Bien qu'il existe des modèles dans lesquels l'intervention des autres branches
du pouvoir (législatif et exécutif) soit apparemment exclue ou limitée au
minimum, une telle intervention est à des degrés divers reconnue par la plupart
des lois et justifiée par le contenu social des fonctions du Conseil supérieur
judiciaire ainsi que par la nécessité de faire suivre les activités
administratives du judiciaire par les autres branches du pouvoir de l'Etat. Il
va de soi que le judiciaire doit répondre de ses actes conformément à la loi à
condition que des procédures appropriées et justes soient prévues et qu'il ne
puisse y avoir de dissolution que pour des raisons motivées. Néanmoins, on
considère généralement que le principal objectif de l'existence même d'un
Conseil supérieur judiciaire est de protéger l'indépendance des juges en les
mettant à l'abri de toute pression des autres pouvoirs de l'Etat dans des
domaines tels que le choix et la nomination des juges et l'exercice de
fonctions disciplinaires.
29.
Etant
donné que le législateur bulgare a opté pour un Conseil supérieur judiciaire
comportant la participation directe du législatif, avec l'élection d'un certain
nombre de ses membres par le parlement, et de l'exécutif, avec la présidence du
ministre de la Justice et de l'Intégration juridique européenne, la composition
du conseil devient un élément important et déterminant qu'il faut examiner. La
disposition selon laquelle onze des vingt‑cinq membres du Conseil
judiciaire supérieur sont élus par le parlement figure dans la Constitution
elle‑même. En vertu de cette dernière, tous les membres élus du conseil,
y compris cette composante parlementaire, doivent être des juristes en exercice
possédant de hautes qualités professionnelles et morales et ayant au moins quinze années
d'expérience professionnelle. Neuf des onze membres de la composante
parlementaire récemment élue du conseil sont des juges. La Commission de Venise
ne considère pas qu'il puisse y avoir en soi la moindre objection à ce qu'une
composante substantielle du Conseil judiciaire supérieur soit élue par le
parlement.
30.
La
composition du conseil telle qu'elle figure dans la loi n'est pas en soi
critiquable. Ce système pourrait parfaitement fonctionner dans une démocratie
en place de longue date où l'administration de la justice est le plus souvent
au‑dessus du conflit de la politique partisane et où l'indépendance du
judiciaire est très marquée et bien établie. Dans une telle situation, on
n'attendrait pas que les représentants du parlement au conseil soient élus
strictement en fonction de leur appartenance à un parti et, en tout état de
cause, même si cela devait être le cas, les élus ne se sentiraient en aucune
manière tenus d'agir selon les instructions ou les directives du parti qui les
aurait élus.
31.
La Commission
de Venise considère que même s'il se peut que le Conseil judiciaire supérieur
n'ait pas, en fait, été politisé, il n'est pas souhaitable que l'on ait ne
serait‑ce que l'impression d'une politisation des procédures de son
élection. Dans chacune des deux élections les plus récentes de la
composante parlementaire, sous deux gouvernements différents, les partis
d'opposition n'ont pas participé au vote, de sorte que dans chaque cas, cette
composante a effectivement été élue par les représentants des partis de
gouvernement.
32.
Il
faudrait, pour l'élection de cette composante, essayer de parvenir à un degré
élevé de consensus. Le Parlement bulgare examine les candidatures avant le vote
en séance plénière dans une commission parlementaire. Il faudrait qu'un tel
mécanisme puisse être utilisé pour assurer une participation appropriée de
l'opposition aux élections au Conseil supérieur supérieur.
3.3 Les pouvoirs renforcés du ministre de la
Justice et de l'Intégration juridique européenne
33.
La
présence au Conseil judiciaire supérieur, en qualité de président, du ministre
de la Justice, comme il est prévu à l'article 130.5 de la Constitution, ne
semble pas, en soi, porter atteinte à l'indépendance du conseil. En outre, dans
les pays qui ont adopté des institutions similaires, la présence de membres du
pouvoir exécutif dans les conseils du pouvoir judiciaire n'est pas rare. Ainsi,
la Constitution italienne dispose que le Président de la République préside le
Conseil du judiciaire et la Constitution française désigne le Président de la
République comme président de ce conseil. En outre, en France, le ministre de
la Justice est vice‑président de droit du conseil, qu'il préside en
l'absence du Président de la République.
34.
Le ministère de la Justice s'est vu
attribuer de nouveaux pouvoirs pour adresser des propositions au Conseil
judiciaire supérieur concernant la nomination et la révocation du président de
la Cour suprême de cassation, du président de la Cour administrative suprême et
du procureur en chef, la détermination du nombre de juges, de procureurs et de
magistrats instructeurs, et la nomination, la promotion, la rétrogradation, la
mutation et la révocation de tous les juges, procureurs et magistrats
instructeurs. De telles propositions ne pouvaient être faites jusqu'alors que
par les chefs des différentes branches du judiciaire, le service des poursuites
et le service des enquêtes. La commission considère que le fait de conférer le
pouvoir de faire une telle proposition à un ministre du gouvernement ne prête
pas en soi à objection au motif qu'il constituerait une atteinte à
l'indépendance au judiciaire. Là encore, la doctrine de la séparation des
pouvoirs n'exige pas qu'il n'y ait aucune intervention de l'une ou l'autre des
deux branches du pouvoir dans une décision de nommer ou révoquer un juge.
La Cour européenne des Droits de l'Homme a considéré que le fait de conférer à
un gouvernement le pouvoir de nommer des membres d'un tribunal ne suffisait pas
en soi à mettre en doute l'indépendance et l'impartialité de ses membres
(Sramek contre Autriche, 22 octobre 1984, n° 84 de la série A
des publications de la Cour). Dans le système bulgare, malgré le pouvoir du
ministre de faire des propositions, la décision effective de nommer ou de
révoquer est faite par le Conseil supérieur judiciaire, où la branche
judiciaire dispose d'une représentation majoritaire. Cette décision fait suite
à une audition devant un jury disciplinaire composé de cinq membres tirés
au sort. En outre, les décisions du Conseil supérieur judiciaire, étant des
décisions administratives, sont susceptibles d'un nouvel examen par la Cour
administrative suprême pour des raisons de procédure mais pas pour des raisons
de fond. En vertu de la Constitution, le Conseil supérieur judiciaire est
présidé par le ministre de la Justice et de l'Intégration juridique européenne.
Celui‑ci ne préside pas le jury disciplinaire.
35.
Il
faut toutefois mentionner que lorsque le conseil examine des propositions
faites par le ministre, il serait préférable qu'une autre personne que ce dernier
en assure la présidence. Il aurait peut‑être été souhaitable que
l'accroissement des pouvoirs du ministre, pour qu'il puisse faire des
propositions au Conseil judiciaire supérieur, fût contrebalancé par une
disposition prévoyant qu'en pareil cas la réunion serait présidée par une autre
personne de rang élevé (par exemple, le président de la Cour
constitutionnelle). Il est entendu toutefois qu'un tel changement ne pouvait
être fait de façon formelle sans une modification de la Constitution de la Bulgarie.
36.
Etant donné que le parlement nomme
onze de ses membres par un vote à la majorité simple, il serait peut‑être
préférable d'accorder le pouvoir de recommander l'engagement d'une procédure disciplinaire
aux inspecteurs, afin d'éliminer toute immixtion du gouvernement dans la
procédure disciplinaire. Bien qu'ils soient nommés par le ministre de la
Justice et de l'Intégration juridique européenne, les inspecteurs doivent avoir
l'approbation du conseil (article 36.a
de la loi sur le système judiciaire), et ils offrent donc une plus grande
garantie d'impartialité.
3.4 Mises
en garde aux tribunaux par le ministre de la Justice (article 172 de la
loi sur le système judiciaire)
37.
L'article
172 de la loi sur le système judiciaire (modifié) donne au ministre de la
Justice et de l'Intégration juridique européenne le pouvoir d'«attirer
l'attention des juges régionaux, de districts et des cours d'appel (…) sur ce
qui apparaît au ministre comme des irrégularités dans leur travail d'engagement
de procédures et d'instruction (…)». Afin d'éviter tout abus d'influence sur
les tribunaux lorsqu'ils prennent des décisions sur les affaires relevant de
leur juridiction, ces dispositions doivent être interprétées de façon stricte
comme se référant uniquement aux irrégularités administratives. S'il y a ou
s'il semble y avoir, des irrégularités dans la manière dont le tribunal traite
une affaire quant au fond, c'est aux parties à la procédure, y compris le
procureur, qu'il appartient de dénoncer ces irrégularités au tribunal de rang
supérieur compétent, en faisant usage des voix de recours appropriées.
3.5 Décision disciplinaire de muter un
magistrat à un autre district (article 169.5 de la loi sur le système
judiciaire)
38.
L'article 169.5
de la loi sur le système judiciaire permettra désormais, à titre disciplinaire,
de muter un juge, un procureur ou un magistrat instructeur dans une autre
circonscription judiciaire pour une durée pouvant atteindre trois ans. Le
recours à la mutation à titre disciplinaire est sujet à contestation, en
particulier du point de vue des citoyens de la région dans laquelle le juge, le
procureur ou le magistrat instructeur sanctionné doit être muté.
3.6 Autorisation des congés
(article 190.2 de la loi sur le système judiciaire)
39.
L'article
190.2 de la loi réglemente l'autorisation des congés des juges, procureurs, et
magistrats instructeurs. Son alinéa 4 établit que le ministre de la
Justice a le pouvoir d'autoriser la mise en disponibilité des présidents des
cours de district et des cours d'appel. On peut considérer que cette
disposition confère au pouvoir exécutif une compétence administrative sur
certains juges qui va à l'encontre du principe de l'indépendance du judiciaire.
Il semble qu'il serait plus conforme à ce principe de conférer cette compétence
au Conseil supérieur judiciaire.
3.7 Qualifications requises pour être
magistrat judiciaire (article 127 de la loi sur le système judiciaire)
40.
La
loi sur le système judiciaire modifiée prévoit un assouplissement des
qualifications requises pour être nommé à des fonctions judiciaires
(article 127). En particulier, les professions reconnues comme
correspondant à des «états de service» à tous les niveaux du judiciaire ont été
étendues de manière à inclure «les agents de l'Etat, les agents subalternes et
les candidats à une fonction judiciaire». Tout en ayant conscience des
difficultés pratiques auxquelles se heurte n'importe quel pays passant d'un
système communiste à la démocratie pour trouver des candidats compétents à des
fonctions judiciaires, la Commission de Venise estime qu'il est nécessaire de
veiller à ce qu'un assouplissement des qualifications nécessaires ne conduise
pas à une baisse du niveau professionnel du pouvoir judiciaire.
3.8 Exigence du consentement du tribunal pour
renoncer à des poursuites
41.
La
Commission de Venise considère qu'une règle exigeant qu'un procureur ait le
consentement du tribunal avant de renoncer à des poursuites est une réponse
proportionnée à un soupçon de pratiques frauduleuses au sein du service des
poursuites, car elle rend difficile pour le procureur la prise d'une décision
sans justification objective.
3.9 Immunité des juges et des procureurs
42.
Comme
on l'a vu, les juges, procureurs et magistrats instructeurs, jouissent, aux
termes de la Constitution, de la même immunité d'arrestation ou de poursuites
pénales que les législateurs (article 132.1). Cette immunité ne peut être
levée que par le Conseil supérieur judiciaire. La Constitution ne confère pas
l'immunité d'instruction criminelle. Bien que l'immunité, à n'en pas douter,
puisse être justifiée s'il était nécessaire d'empêcher les juges ou les
procureurs d'être victimes de procédures abusives, il ne faudrait pas qu'elle
ait pour effet de placer les juges et les procureurs au‑dessus de la loi,
sinon elle violerait le principe fondamental selon lequel nul n'est au‑dessus
de la loi. Malgré la conviction répandue qu'il y a de la corruption au sein du
parquet, la Commission de Venise note qu'aucun cas de corruption n'a été établi.
Cela peut‑être faute de preuves; s'il y avait des preuves dans un cas
pertinent, le Conseil supérieur judiciaire ne devrait pas hésiter à lever
l'immunité pour engager une procédure judiciaire. Il serait important que la
nécessité de lever l'immunité avant l'engagement d'une procédure n'ait pas pour
effet d'empêcher des enquêtes dans les cas où il y aurait un motif raisonnable
de suspecter qu'une infraction a été commise par un juge ou un procureur.
4. Conclusion
43.
Prises
individuellement, la plupart des mesures de la loi sur le système judiciaire
modifiée qui ont été contestées semblent pouvoir être justifiées, mais si on
les considère globalement, elles représentent un renforcement important du
pouvoir de la majorité parlementaire et de l'exécutif. Bien que cette évolution
se justifie par le grave problème que posent la criminalité et le système de
justice pénale en Bulgarie, et bien que dans une démocratie le gouvernement
démocratiquement élu et le ministre responsable doivent en dernière analyse être
comptables du bon fonctionnement du système judiciaire, il serait souhaitable
qu'à long terme la Bulgarie puisse s'orienter vers un système dans lequel les
juges eux‑mêmes, et les procureurs, auraient la possibilité d'être
davantage responsables du bon fonctionnement de la magistrature et où
l'exécutif jouerait un moins grand rôle. Bien que le nouveau pouvoir exercé par
l'exécutif du fait de la réforme de la loi sur le système judiciaire ne soit
pas incompatible avec les normes européennes concernant l'indépendance du
judiciaire, un usage judicieux et limité de ces nouveaux pouvoirs serait
vivement recommandé.
44.
Pour que le système judiciaire
fonctionne correctement, il est indispensable que la culture politique évolue
de manière que ce système ne soit pas un objet de controverse des partis
politiques et que l'indépendance du judiciaire y soit consacrée. Un large
consensus politique est indispensable si l'on veut que le Conseil judiciaire
supérieur soit efficace. Malheureusement, ce consensus semble faire défaut. Il
n'appartient pas à la Commission de Venise de chercher la faute ou de montrer
du doigt les responsabilités. Si, en dernière analyse, il peut être nécessaire
de faire en sorte qu'une minorité parlementaire ne puisse bloquer l'élection
des membres du Conseil judiciaire supérieur devant être choisis par le
parlement, il serait néanmoins souhaitable de chercher à obtenir le degré de
consensus le plus élevé possible dans le processus d'élection.
45.
La
Commission de Venise tient à remercier tous les interlocuteurs bulgares qui ont
rencontré leur rapporteur pour les discussions franches et riches
d'enseignements qui leur ont permis d'évaluer la situation des systèmes
judiciaires en Bulgarie dans un esprit d'authentique coopération.
M. Columberg et Mme
Durrieu, dans leur rapport sur le respect par la République de Moldova des
engagements souscrits au moment de son adhésion au Conseil de l’Europe, se sont
posé la question de savoir si les lois sur l’administration locale et celle sur
l’organisation administrative et territoriale adoptées par le Parlement moldave
étaient compatibles avec la Constitution moldave et la loi organique sur le
statut de la Gagaouzie (para 102 du document AS/Mon (1998) 52 rev. 2, du 14
janvier 1999). Ils ont exprimé le souhait d’avoir un avis de la Commission de
Venise sur ce point.
Suite au mémorandum
préliminaire de la Commission de Venise adressé à l'Assemblée Parlementaire en
mars 1999 (doc.CDL(99)5), M. Tuori et des représentants du Secrétariat se
sont rendus en Moldova, entre le 22 et 26 mai, afin de rencontrer les autorités
moldaves et les représentants des minorités gagaouze et bulgare. La délégation
de la Commission de Venise a rencontré M. Vartik, chef de l'unité des affaires
locales de la Chancellerie d'Etat de Moldova, Mme Stoyanov, Directrice du
Département des relations nationales, MM. Solonari et Chobanu, Députés du Parlement
moldave, M. Cretu et Mme Poaleloungi, Vice-Ministres de la Justice, ainsi que
M. Tabunschik, Chef de l'exécutif (Bashkan) de Gagaouzie et M. Pashali,
Président de l'Assemblée Populaire de Gagaouzie. Malheureusement, les
représentants de la Commission n'ont pas pu rencontrer les représentants de la
minorité bulgare.
La Commission a examiné le sujet lors de sa 39ème réunion plénière en
juin 1999 et, en raison de son importance, a décidé de prolonger le délai de
son examen par les rapporteurs. Entre-temps, la délégation du Congrès des
Pouvoirs Locaux et Régionaux s’est rendue en Moldova. Après un échange de vues
entre le secrétariat de la Commission et du Congrès, il a été jugé utile de
prendre note des informations recueillies par ce dernier. Le présent avis a été
préparé par les rapporteurs, lors de la réunion préparatoire en date 21
septembre 1999 à l’Institut autrichien des Droits de l’Homme à Salzburg. Il a
été adopté lors de la 40ème réunion plénière de la Commission (Venise,15-16
octobre 1999).
Certaines remarques et clarifications supplémentaires données lors de
l’adoption du présent avis figurent en annexe au présent document.
I. La loi sur
l’administration locale en République de Moldova
1.
La loi sur l’administration locale en
République de Moldova a été adoptée le 6 novembre 1998. Ce texte détermine le
cadre général pour l’organisation des pouvoirs locaux et leur interaction avec
le pouvoir central à travers ses représentants dans les régions (comtés) et
localités.
2.
S'agissant de la région de Gagaouzie, la
loi sur l’administration locale en République de Moldova risque d’entrer en
conflit avec la loi sur le statut spécial de la Gagaouzie de 1994 et avec le
Règlement de la Gagaouzie, adopté en juillet 1998 par l’Assemblée populaire de
la Gagaouzie. La loi sur le statut spécial de la Gagaouzie et la loi sur
l’administration locale sont toutes deux des lois organiques, leur différence
réside dans le fait que la loi de 1994 ne peut être amendée qu’avec une
majorité des 3/5 des membres du Parlement (Article 111 (2) de la Constitution
de la République de Moldova) alors que la loi de 1998 peut être modifiée selon
la procédure prévue pour toutes les lois organiques, c'est à dire à une
majorité simple. Le Règlement de la Gagaouzie est un document de nature
constitutionnelle
pour la région autonome, mais sa place dans la hiérarchie des normes en Moldova
est difficile à déterminer. En tout état de cause, l’absence de rapports
hiérarchiques clairs entre ces actes normatifs constitue un problème évident
déjà relevé par la Commission de Venise dans son avis sur le Règlement de
Gagaouzie (CDL (98) 41). Lors de la visite en Moldova de la délégation de la
Commission de Venise, les autorités centrales ainsi que les représentants des
pouvoirs locaux de la Gagaouzie ont reconnu l’existence de ce manque de clarté
qui peut conduire à des ambiguïtés.
3.
La loi sur le statut spécial de la
Gagaouzie du 23 décembre 1994 stipule dans son article 2, que : «l’administration en
Gagaouzie fonctionne sur la base de la Constitution de la République de
Moldova, la présente loi et la législation de la République de Moldova (sauf
exception prévue par la présente loi), ainsi qu’en conformité avec le Code
Juridique (le Règlement) de Gagaouzie et les actes de l’Assemblée
Populaire ».
4.
La loi sur l’administration locale
prévoit dans l’article 2, para. 2, que «l’organisation et le fonctionnement de
l’administration locale dans les entités territoriales autonomes sont
déterminés par la loi sur le statut de cette région et la présente loi ».
5.
Les dispositions susmentionnées laissent
supposer que ces deux lois sont complémentaires.
6.
La partie gagaouze considère que la loi
sur le statut spécial de la Gagaouzie a la priorité sur la loi sur
l’administration publique locale. Au cours de la réunion au Ministère de la
Justice de Moldova, le 24 mai 1999, M. Cretu et Mme Poaleloungi, Vice-Ministres
de la Justice, ont fait comprendre que leur institution était d’avis que, sur
le plan juridique, la loi sur le statut spécial de la Gagaouzie étant une lex specialis,
elle avait la priorité et qu’il n’y avait pas de contradiction entre cette loi
et la loi sur l’administration publique locale. Cette position étant plus ou
moins partagée par M. Solonari, Président du Comité sur les minorités
nationales du Parlement et M. Chobanu, Vice-Président du Comité juridique.
7.
La Commission de Venise relève que les
dispositions des deux lois peuvent effectivement entrer en conflit. L’article
107 de la loi sur l’administration locale stipule que le préfet est le représentant
des autorités centrales dans les régions, y compris dans les entités autonomes.
La loi sur le statut de la Gagaouzie ne prévoit aucun représentant du pouvoir
central. Par ailleurs, les articles 21, 22, 23 et 24 de la loi sur le statut de
la Gagaouzie, prévoient que les chefs de la procuratura, du département de la
justice, de la sécurité nationale et de la police exerçant leurs fonctions dans
la région autonome, sont nommés par les ministres moldaves respectifs avec
l’accord de l’Assemblée Populaire, alors que, d’après l’article 110 de la loi
sur l’administration locale, c’est le préfet qui propose les candidatures pour
ces fonctions et assure le bon fonctionnement de ces services. De plus, la loi
sur le statut de Gagaouzie dispose que le Bashkan est
l’autorité suprême de l’exécutif en Gagaouzie (art. 14 para. 1); la loi sur
l’organisation locale ne précisant pas de son côté comment les pouvoirs du
préfet sont articulés et exercés par rapport à ceux, assez similaires du Bashkan.
Dans ce contexte, les articles 113, 114 et 115 de la loi sur l’administration
locale sont de nature à entrer en conflit avec l’article 14, paras. 6,7 et 8 de
la loi sur le statut de la Gagaouzie.
8.
L’article 12 de la loi sur
l’administration locale dispose que le préfet est nommé par décret du
Gouvernement de Moldova et représente le pouvoir central au niveau local. Faute
de dispositions spécifiques concernant la Gagaouzie dans le texte de la loi, le
préfet de cette entité autonome est investi des mêmes pouvoirs que ses
homologues dans les autres régions (comtés). De plus, le Bashkan est confirmé
dans ses fonctions par le Président de la République de Moldova et, en outre,
est membre du Gouvernement de Moldova (article 14, para. 4, de la loi sur le
statut de la Gagaouzie). Selon la loi sur le Statut de la Gagaouzie, le Bashkan
occupe, dans la hiérarchie de l’exécutif, une place importante et particulière,
sans équivalent dans l’administration locale ordinaire du pays; il
participe, par ailleurs, à la nomination des préfets en tant que membre du
Gouvernement de Moldova. Il semble que cette situation, liée à la position
particulière du Bashkan, ne soit pas prise en considération par la loi sur
l’administration locale, dont l’article 109, para. 2, dispose qu’il n’y a pas
de relations de subordination entre le préfet et les organes du pouvoir local.
9.
Si l’on compare le texte de la loi sur
l’administration locale avec le Règlement de la Gagaouzie, les contradictions
sont encore plus évidentes.
10.
Se pose d’abord la question de savoir
quelles seront les relations entre, d’une part, les préfets et sous-préfets
prévus par la loi sur l’administration locale et, d’autre part, les chefs
d’administration locale prévus par le Règlement de la Gagaouzie (article 82).
Ces derniers, d’après le Règlement, sont des fonctionnaires locaux, car leurs
pouvoirs sont déterminés par les normes locales (article 82 par. 2).
11.
En outre, du fait que la loi sur
l’administration locale ne contient pas une disposition spécifique concernant
la Gagaouzie (qui est pour le moment le seul territoire autonome avec un statut
relativement défini), se pose un problème d’interprétation des dispositions de
la loi sur le statut de Gagaouzie et le Règlement de Gagaouzie. Il reste
incertain, par exemple, si et dans quelle mesure les dispositions de la loi sur
l’administration locale vont affecter les pouvoirs de l’Assemblée Populaire ou
encore quelle sera la place du Tribunal de Gagaouzie dans le système judiciaire
de Moldova (particulièrement quant au pouvoir de celui-ci d’interpréter les
actes normatifs des pouvoirs locaux).
12.
Un autre point concerne les dispositions
du Règlement, leur force juridique «exclusive» sur le territoire de la
Gagaouzie (article 2) ainsi que le pouvoir de l’Assemblée Populaire d’annuler
tout acte «des
autorités publiques de Gagaouzie qui sont contradictoires aux dispositions du
Règlement » (article 51, para. 9). Compte tenu du fait que le
Règlement de la Gagaouzie comprend un chapitre entier sur la protection des
droits de l’homme, on peut se demander si et de quelle manière les pouvoirs
susmentionnés de l’Assemblée Populaire ainsi que le caractère exclusif des
dispositions du Règlement de la Gagaouzie pouvaient se concilier avec les
pouvoirs du préfet, notamment ceux découlant de l’article 111 para. (d) de la
loi sur l’administration
locale, qui stipule que «le préfet peut donner l’ordre aux pouvoirs publics de
prendre les mesures nécessaires afin de prévenir les délits/crimes et assurer
le respect des droits de l’homme ».
13.
Les problèmes de conflit possible exposés
ci-dessus, pourraient trouver leur solution dans une interprétation de la loi
sur l’administration locale selon laquelle ses dispositions seraient
inapplicables parce que contraires à celles de la loi sur le statut de la
Gagaouzie. Deux considérations juridiques pourraient justifier cette approche.
En effet, la loi de 1994 peut être considérée, soit comme lex superior par
rapport à la loi sur l’administration locale, soit comme lex specialis.
14.
La loi sur le statut spécial de la
Gagaouzie ne peut être modifiée qu’avec une majorité des 3/5 des députés du
parlement, en vertu de l’article 111 para. 2, de la Constitution moldave. La
loi sur l’administration locale de 1998 peut, quant à elle, être modifiée selon
la procédure ordinaire. Cette différence permettrait de supposer que la loi de
1994 a une force supérieure (lex superior). L’inconvénient de cette
interprétation réside dans le fait que la doctrine constitutionnelle moldave ne
paraît pas admettre que les lois organiques puissent avoir un rang hiérarchique
différent. Les représentants du Parlement et du Ministère de la Justice ont, en
outre, souligné à plusieurs reprises que les deux lois ont la même force
juridique. La Constitution dans son article 72 ne fait pas de distinction entre
les lois organiques.
Dans ces conditions, de l’avis des rapporteurs, il serait plus prudent
d’appliquer en tout état de cause le principe lex specialis.
15.
En effet, on peut considérer que la loi
de 1994 est une lex specialis par rapport à la loi de l’administration
locale, lex
generalis. Une telle interprétation peut s’appuyer sur l’article 111,
para 1, de la Constitution moldave qui autorise l’octroi d’un statut
d’autonomie à certaines régions du sud de la Moldova sur la base d’une loi
organique, telle que celle de 1994 relative au statut de la Gagaouzie. Elle
s’appuie aussi sur le fait que la nouvelle loi reconnaît, indirectement mais de
manière certaine, l’existence et la valeur de la loi de 1994 sur le statut de
la Gagaouzie ; en effet, l’article 2, para 2, de la loi sur
l’administration locale dispose : « L’organisation et le fonctionnement des
organes des pouvoirs locaux dans une unité territoriale autonome avec un statut
spécial sont réglementés par la loi sur le statut de cette unité et la présente
loi ».
16.
La délégation de la Commission de Venise
a pu constater, lors de sa visite en Moldova, que l’existence de développements
positifs permettent de supposer qu’il y a une solution concrète au problème de
la compatibilité de certaines dispositions en conflit entre les lois en
question. Lors de la réunion entre la délégation de la Commission de Venise, du
Congrès des Pouvoirs Locaux et Régionaux et des Vice-ministres de Justice (voir
paragraphe 5 de présent avis), M Cretu et Mme Poaleloungi ont laissé entendre que
la loi de1994 sur le statut spécial de la Gagaouzie a la priorité sur la loi
sur l’administration locale citée dans le paragraphe précédent ; en outre,
selon eux, les autres dispositions de cette loi qui sont contraires à la loi de
1994 ne s’appliquent pas en Gagaouzie. Le rôle du préfet en Gagaouzie est
réduit à la représentation des intérêts du gouvernement. D’après les
informations reçues des autorités moldaves, la loi sur les
litiges administratifs,
qui sera étudiée prochainement par le Parlement de la Moldova, va définir la
procédure à suivre au cas où le préfet constaterait une violation de la
législation moldave par un acte des pouvoirs locaux, y compris ceux adoptés par
l’Assemblée Populaire de la Gagaouzie. La Commission estime que, dès lors, l’application
du principe lex specialis permet de résoudre le conflit entre les
dispositions des deux lois.
17.
Cependant, eu égard à la complexité de la
question et compte tenu du besoin de ne pas laisser d’incertitudes quant à la
portée de l’autonomie de la région en question, il aurait été sans doute
préférable de préciser, dans des dispositions de la nouvelle loi, comment et
dans quelle mesure l’adoption et la mise en vigueur de celle-ci affectent les
dispositions de la loi sur le statut de la Gagaouzie, notamment en faisant une
référence explicite à l'autonomie en question dans l'article 2, para. 2, de la
loi.
18.
Enfin, le problème de la hiérarchie des
normes relatives à l’autonomie de la Gagaouzie, déjà relevé par la Commission
de Venise (CDL (98) 41) et le Congrès de Pouvoirs locaux et régionaux,
persiste. La loi sur l’administration locale ne fait qu’accentuer les problèmes
relevés auparavant, d’autant plus que l’Assemblée Populaire de Gagaouzie semble
avoir récemment adopté une loi locale sur l’administration publique en
Gagaouzie (voir Annexe).
II. La loi sur
l’organisation administrative et territoriale en République de Moldova.
19.
La loi sur l’organisation administrative et territoriale en
République de Moldova a été adoptée le 12 novembre 1998. Son article 4, para.
2, reconnaît la spécificité de «quelques
localités au sud de la république qui
forment une unité administrative territoriale disposante d’un statut
particulier défini par la loi organique »
et l’on peut supposer que tel est le cas de la Gagaouzie, selon la loi sur le
statut de la Gagaouzie. L’article 8, para. 1, qui énumère les villes ayant
statut de municipalité, comprend Komrat – le centre administratif de la
Gagaouzie. L’annexe 3 à cette loi définit les localités qui font partie de
l’unité territoriale autonome de Gagaouzie. Son territoire est également divisé
en trois comtés.
20.
La lecture du texte ne révèle pas de contradictions
évidentes avec la législation en vigueur concernant la Gagaouzie. Toutefois, au
moment de la visite de la délégation de la Commission de Venise en Moldova, en
mai 1999, la nouvelle loi accordait au Parlement moldave le pouvoir de décider
un changement des limites administratives des régions, tandis que le Règlement
gagaouze confiait à l’Assemblée Populaire de Gagaouzie le soin d’organiser un
référendum sur cette question et de valider ses résultats (art. 8, paras. 7–9).
Les représentants de la Gagaouzie ont fait part à la Commission de Venise de
leur préoccupation quant aux amendements au Code électoral de la Moldova
introduisant une règle interdisant l'organisation de référendums 120 jours
avant et après la date des élections locales. Apparemment, ils auraient voulu
organiser un référendum concernant le rattachement de deux localités voisines à
l'unité territoriale autonome de Gagaouzie, ce qui leur a été refusé par la
Commission électorale centrale de Moldova. Dans ce contexte, la question de
savoir quelle réglementation s’applique en matière de référendum locaux en
Gagaouzie, posait déjà des problèmes évidents sur un plan pratique. Cependant,
la situation semble avoir évolué. En effet, d’après les informations reçues
lors de la 40ème session plénière de la Commission de Venise, les autorités
centrales auraient reconnu la compétence de la Gagaouzie en matière
d’organisation de référendums locaux portant sur les limites administratives de
la région de Gagaouzie.
21.
En ce qui concerne le texte de la loi sur l’organisation
administrative et territoriale en République de Moldova en général, il semble
que certaines de ses dispositions ne sont pas suffisamment claires. Notamment,
les articles 18 et 19 stipulant que le changement du statut d’une entité
administrative s’effectue par le Parlement de Moldova, après proposition du
Gouvernement et des autorités locales et «après
une consultation avec les citoyens ».
Cette obligation découle également de l'article 5 de la Charte européenne de
l'Autonomie locale. Toutefois, la loi ne donne pas de précisions sur les modalités
de la consultation en question.
22.
Il a été porté à l’attention de la Commission qu’un
conflit opposerait actuellement la minorité d’origine bulgare de la région de
Taracliya aux autorités centrales de Moldova pour ce qui est des dispositions
de cette loi. En effet, il semble que la minorité en question reproche à la loi
sur l’organisation administrative et territoriale d’avoir modifié les limites
administratives de manière à intégrer la région de Taracliya dans une unité
administrative plus large (judet),
ce qui diminuerait la proportion de la population minoritaire dans la région.
En même temps, les représentants de la minorité bulgare ont indiqué dans une
lettre adressée au Comité de Ministres, en février 1999, que la population de
Taracliya n'avait pas été pas consultée et que ce fait constituerait une
violation des engagements internationaux de la Moldova.
23.
La Commission relève que la Moldova est partie
contractante à la Convention-cadre pour la protection des minorités nationales
(du 1er février 1995). L’article 16 de
la Convention se lit : « les Parties s'abstiennent de prendre des mesures
qui, en modifiant les proportions de la population dans une aire géographique
où résident des personnes appartenant à des minorités nationales, ont pour but de
porter atteinte aux droits et libertés découlant des principes énoncés dans la
présente Convention-cadre ».
24.
Par ailleurs, elle rappelle que lors de son adhésion au
Conseil de l’Europe, la Moldova a accepté de fonder sa politique à l’égard des
minorités sur les principes énoncés dans la Recommandation 1201 (1993) de
l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe. L’article 11 du projet de
Protocole annexé à cette Recommandation, dispose que «dans les régions où elles sont majoritaires les personnes appartenant à une
minorité nationale ont le droit de disposer d’administrations locales ou
autonomes appropriées ou d’un statut spécial correspondant à la situation
historique et territoriale et conformes à la législation nationale de l’Etat ».
En interprétant cette disposition, la Commission a souligné qu’ «il est nécessaire que les Etats tiennent
compte de la présence d’une ou plusieurs minorités sur leur sol lorsqu’ils
procèdent à des découpages du territoire en subdivisions politiques ou
administratives ainsi qu’en circonscriptions électorales » (Avis sur l’interprétation de l’article 11 de
la Recommandation 1201 de l’Assemblée Parlementaire du Conseil de l’Europe,
CDL-INF (96) 4).
25.
Il faut mentionner dans ce contexte que le projet initial
de la loi sur l'organisation territoriale de la Moldova proposé par le
Gouvernement suggérait, entre autre, de garder Taracliya sous forme d'une
entité territoriale à part. Le Président de la République Lucinschi était
favorable à cette solution. Nonobstant, le projet final de la loi inclut
Taracliya dans le judet de
Cahul. Le président avait renvoyé la loi au Parlement en novembre 1998 en
proposant de considérer à nouveau les articles de la loi portant sur le statut
de Taracliya, mais celui-ci a refusé de garder Taracliya comme une entité à
part. En conséquence, une partie de la population de Taracliya a boycotté les
élections locales du 23 mai 1999.
26.
Bien qu’il soit difficile de concevoir toutes les
conséquences pratiques de la mise en vigueur de la loi en question, il est
certain qu'elle aura des répercussions sur la proportion de la population
minoritaire dans la région, et que la manière dont seront interprétées et
appliquées ses dispositions peut grandement affecter les droits des personnes
appartenant à des minorités en général. Il est, par conséquent, nécessaire que
les autorités moldaves veillent à ce que les droits découlant, pour les
personnes appartenant à la minorité d’origine bulgare, de la Convention-cadre
et des principes de la Recommandation 1201 soient pleinement respectés et ne
soient pas compromis par la mise en œuvre des dispositions de la loi en
question. La concrétisation de certains aspects de l'autonomie locale par le
biais des lois sur les litiges administratifs, les finances locales et sur les
budgets municipaux aura sans aucun doute une importance capitale à cet égard.
III.
Conclusions
27.
Les deux lois examinées par la Commission de Venise font
partie de la réforme de l'organisation administrative et territoriale de
Moldova et, d'après le gouvernement, elles seront suivies d'autres actes
normatifs visant à décentraliser l'administration. Il est donc important que
ces nouveaux actes législatifs soient cohérents et respectent les droits des
minorités, conformément aux lois définissant le statut des minorités et aux
instruments internationaux de protection des minorités, ratifiés par la
Moldova.
28.
Les contradictions entre les lois sur le statut spécial
de la Gagaouzie et la nouvelle loi sur l'administration locale sont atténuées ou
effacées à condition que le principe, soit de lex superior, soit de lex
specialis, soit appliqué. L'article 2, para. 2) de la loi sur
l'administration locale permet d'appliquer une de ces solutions sans remettre
en question les principes de ladite loi et la réforme administrative en
général. En même temps, il serait souhaitable que les autorités moldaves
définissent avec davantage de précision dans quelle mesure la loi sur
l'administration locale s'applique en Gagaouzie.
29.
Les contradictions entre la loi sur l'administration
locale et le Règlement de la Gagaouzie sont dues au fait que cette dernière
comporte une série de dispositions qui semblent être en conflit avec la loi sur
le statut spécial de la Gagaouzie et d'autres lois moldaves. Pour résoudre ce conflit
le Règlement pourrait être révisé en vue d'assurer sa conformité à la
législation moldave en vigueur. Ce travail pourrait être entrepris
conjointement, par le gouvernement et la partie gagaouze, chacun ayant exprimé
son intérêt à trouver une solution acceptable pour tous.
30.
La Commission n’a pas d’informations spécifiques
indiquant qu’une violation des droits culturels et linguistiques de la minorité
d’origine bulgare résulterait de la réforme administrative incluant
l’ancien district de Taracliya au judet
de Cahul. Dans la mesure où le maintien de Taracliya comme entité
administrative séparée ne serait pas considéré comme possible, des mesures
doivent être prises pour que le changement n’aboutisse pas à une diminution des
droits culturels et linguistiques de la minorité en question. A cet égard,. la
Commission rappelle que les dispositions de la Convention cadre sur les
minorités nationales et la Recommandation 1201 doivent être pleinement
respectées durant la mise en œuvre de la réforme.
A N N E X
E
INFORMATIONS
COMPLEMENTAIRES
Lors de sa 40ème réunion plénière le 15 et 16
octobre 1999, la Commission de Venise a été informée par M. Solonari, membre de
la Commission de Venise pour la Moldova, et par M. De Bruycker, expert nommé
par le Congrès des pouvoirs locaux et régionaux de l’Europe (CPLRE), qu’il y a
eu récemment des développements importants de la situation dans le domaine
étudié par les experts de la Commission, notamment :
1)
les autorités centrales ont reconnu la compétence de la
Gagaouzie d’organiser les référendums locaux sur le rattachement des localités
voisines à l’autonomie, en conformité avec les dispositions de la loi sur le
statut spécial de la Gagaouzie ;
2)
une commission spéciale, créée pour suivre les développements
de la situation en Taracliya a proposé au Parlement moldave de créer un judet séparé pour la Taracliya
(avec une administration locale adapté à la taille moins importante de cette
unité territoriale, c’est à dire, avec un nombre réduit d’effectifs dans
l’administration);
3)
l’Assemblée Populaire de la Gagaouzie a adopté la loi sur
l’administration publique en Gagaouzie.
Introduction
1. En avril 1999, la
Commission du suivi du respect des engagements pris par les Etats membres, de
l'Assemblée Parlementaire du Conseil de l’Europe, a décidé de charger la
Commission de Venise de suivre les développements constitutionnels en
République de Moldova. Cette décision a été communiquée à la Commission de
Venise par la lettre du 3 mai 1999. Par ailleurs, le 25 mai 1999, la Commission
a également été saisie de la question de la réforme constitutionnelle par le
Parlement de Moldova. Ce dernier a soumis à la Commission de Venise un projet
de révision constitutionnelle élaboré par 39 députés du Parlement.
2. Ce projet a fait
l’objet d’une discussion préliminaire lors de la réunion plénière de la
Commission de Venise les 16 - 18 juin 1999, sur la base d’un Rapport de M.
Moreira (CDL (99) 32 rev.). Le Rapporteur de la Commission estimait que la
proposition des 39 parlementaires était en conformité avec les standards
démocratiques européens.
3. Le 1er juillet 1999,
suite au référendum consultatif sur la modification éventuelle de la
Constitution, le Président de la République de Moldova, M. P. Lucinschi, a
signé un décret instituant une Commission nationale chargée d’élaborer un
projet de loi pour modifier la Constitution de la République de Moldova
(Commission constitutionnelle).
4. Depuis septembre 1999, la Commission de
Venise a établi une coopération avec la Commission constitutionnelle de
Moldova, chargée par le Président de la République d’élaborer un projet de
réforme constitutionnelle. Une délégation de la Commission de Venise s’est
rendue à Cishinau les 18 et 19 septembre 1999 pour un échange de vues avec la
Commission constitutionnelle ainsi qu’avec le Parlement. Cette première
rencontre a été suivie de deux réunions de travail : à Venise le 18
octobre et à Strasbourg le 5 novembre 1999,
auxquelles des représentants de la Commission constitutionnelle et du Parlement
moldave ont participé.
5.
Dans le cadre de cette coopération, un certain nombre de
points du projet de réforme, qui avaient fait l’objet de critiques, a été
modifié par les autorités moldaves, en tenant compte des recommandations des
experts de la Commission de Venise. Cela concerne, notamment, les pouvoirs
budgétaires du Parlement et des dispositions qui auraient pu mettre en cause
l’indépendance de la justice.
6.
Cependant, de l’avis de la Commission, le projet contient
encore, à ce jour, un certain nombre d’éléments qui ne permettent pas d’affirmer
qu’il est conforme aux standards démocratiques européens.
7.
Le présent avis porte sur les projets de loi modifiant la
Constitution en vigueur, préparés par la Commission constitutionnelle et présentés à la Commission de Venise lors de
sa visite en Moldova le 18 septembre 1999, ainsi que sur le projet des
modifications proposé par 39 députés du Parlement moldave en avril 1999.
I.
La procédure de
modification de la Constitution de la République de Moldova
8. L’Assemblée
Parlementaire a demandé à la Commission de Venise de suivre les développements
constitutionnels dans la République de Moldova, au moment où le Président de la
République organisait un référendum consultatif portant sur l’introduction en
Moldova d’un régime présidentiel. Le processus de réforme constitutionnelle
était alors à ses débuts et la procédure à suivre n’était pas claire ; ce
manque de clarté persiste.
9. Le Président de la République
considérait qu’en vertu des articles 75 et 88 de la Constitution, il pouvait
faire usage de son droit de soumettre une question d’intérêt national, en
l’espèce, la modification de la Constitution, au référendum. Cette
interprétation semblait toutefois déroger aux dispositions de la Constitution
en vigueur relatives à la révision constitutionnelle. En effet, l’article 143
alinéa 1 de la Constitution dispose : « Le Parlement a le droit d’adopter une loi concernant la modification de
la Constitution 6 mois au moins après la date de présentation du projet. La loi
est adoptée à la majorité des voix de deux tiers du nombre des députés».
10. Le 3 novembre 1999 la Cour
constitutionnelle a rendu un arrêt portant interprétation des articles 75, 141
alinéa 2, et 143 de la Constitution. La Cour a confirmé que toute modification
constitutionnelle doit suivre la procédure prévue par les articles 141 et 143
de la Constitution.
II.
Le projet de loi sur
la révision constitutionnelle de la République de Moldova présenté par la
Commission constitutionnelle le 29 octobre 1999.
11. Le
projet présenté par la Commission constitutionnelle de Moldova le 29 octobre
1999 vise à instaurer un régime présidentiel.
12. Il y a lieu de noter d’emblée qu’il
s’agit de la quatrième variante du projet étudié par la Commission de Venise.
En effet, depuis septembre 1999, la Commission constitutionnelle a étroitement
coopéré avec la Commission de Venise, plusieurs rencontres ayant été organisé
entre les auteurs du projet et les experts de la Commission. Plusieurs observations
préliminaires formulées par les experts de la Commission ont été prises en
compte par les auteurs du projet de réforme, et la Commission s’en félicite.
Cependant, plusieurs points problématiques identifiés par les experts dès le début de la coopération figurent toujours
dans le texte du projet de réforme constitutionnelle.
13. Tout
en soulignant sa position constante selon laquelle le choix de la forme du
gouvernement est un droit du peuple souverain de la Moldova, la Commission de
Venise considère que le système proposé par le texte de 29 octobre 1999
constitue un mélange de différents systèmes présidentiels et semi-présidentiels
existant dans les pays démocratiques qui risque de créer des conflits entre les
pouvoirs du Président, du Gouvernement et du Parlement et de nuire au principe
de la séparation des pouvoirs.
A. Commentaires généraux
14. Le projet en question institue un régime
présidentiel de manière plus claire que les textes précédents. Le Président est
le chef du pouvoir exécutif, le Gouvernement étant une sorte de collaborateur
du Président (Articles 82, 83); le Parlement ne peut pas être dissout
(Article 85 étant exclu du texte de projet); le domaine des différents types de
loi est établi et l’approbation de celles-ci appartient au Parlement (Article
72); les normes adoptées par le Gouvernement avec force de loi à l’intérieur du
«domaine de la loi » (voir paragraphe 20 ci-dessous) doivent être
autorisées par le Parlement. La Commission note avec satisfaction
l’introduction de l’institution indépendante de l’Avocat du Peuple (Article 59)
et le maintien du pouvoir budgétaire du Parlement (Article 72 alinéa
«l »).
15. Lors des échanges de vue entre les
experts de la Commission de Venise et les représentants de la Commission
constitutionnelle, ces derniers ont affirmé à plusieurs reprises que le but de
la modification de la Constitution actuelle consiste à transformer le régime
semi-présidentiel de la Constitution en vigueur en régime présidentiel. D’après
la Commission constitutionnelle, une réforme dans ce sens est imposée à la
suite du référendum consultatif du 23 mai 1999, le peuple ayant exprimé, lors
de ce référendum, un avis favorable au renforcement des pouvoirs du Président.
16. La Commission observe que, par rapport au
système présidentiel classique tel qu’il existe par exemple aux Etats Unis, le
projet de la Commission constitutionnelle présente des différences
substantielles : recours au référendum sur l’initiative du
Président (Article 75); implication limitée du Parlement dans le domaine
des traités et de la politique extérieure et dans la nomination de
certains hauts fonctionnaires (Articles 66 et 88); engagement de la
responsabilité politique du Gouvernement à l’initiative exclusive de celui-ci
(voir point 18). De plus, la procédure d’engagement de la responsabilité du
Gouvernement associée à l’approbation d’un projet de loi peut limiter
considérablement le pouvoir législatif du Parlement (Article 106). Toutes ces
différences montrent que le projet en cause instaure un régime présidentiel
particulièrement fort.
B. Observations sur les dispositions particulières du projet
17. L’article 61 portant sur l’élection des
membres du Parlement est modifié dans le sens de l’instauration d’un système
électoral mixte. Ce dernier est pratiqué par plusieurs Etats démocratiques et
sur le plan formel ce point ne pose aucun problème. Cependant, afin de mieux
garantir le pluralisme politique au sein du Parlement on devrait préciser que
l’élection de 31 députés dans les circonscriptions plurinominales se fera à la
proportionnelle.
18. L’article 72 alinéa 6 du projet autorise
le Parlement à adopter une motion de censure contre le Gouvernement. Toutefois,
il est à noter que le Parlement ne peut pas procéder de la sorte de sa propre
initiative. La responsabilité du Gouvernement ne peut être engagée que par
celui-ci (article 106 alinéa 1 du projet) et, si le Parlement n’approuve pas le
programme ou le projet de loi proposé par le Gouvernement et adopte une motion
de censure, le Premier Ministre est obligé de présenter la démission du
Gouvernement (alinéa 2 (b)). Or, confier au seul exécutif la possibilité
d’engager sa propre responsabilité devant le Parlement semble s’écarter de la
pratique constitutionnelle des Etats européens démocratiques.
19. Dans ce même contexte, un autre problème
se présente – celui de nomination du Premier Ministre et du Gouvernement. En
vertu de l’article 82 alinéa 1 du projet, le Président nomme le Premier
Ministre après avoir consulté la majorité parlementaire. Le même article
dispose que les membres du Gouvernement sont nommés par le Président sur
proposition du Premier Ministre (alinéas 1 et 4). Aucune disposition n’impose
que ce dernier représente la majorité parlementaire et, par conséquent, le
Gouvernement peut ne pas avoir d’appui réel sur les forces politiques du
Parlement. Le Gouvernement apparaît comme un organe soumis exclusivement au
Président et entièrement responsable devant lui en vertu de l’article 82 alinéa
3, sauf dans le cas où il se déciderait à engager sa responsabilité devant le
Parlement. Il est évident qu’il n’y a aucun lien entre l’action législative du
Parlement et le pouvoir exécutif du gouvernement.
20. Le nouveau projet, à son article 72
alinéa 3, établit une liste des domaines qui font l’objet de la loi. Il s’agit
d’une pratique peu courante dans les régimes constitutionnels modernes. En
principe le Parlement, sauf dans les cas exceptionnels définis par la
Constitution (par exemple, dans le cadre de la procédure de délégation
législative), est le seul pouvoir législatif et a, par conséquent, le pouvoir
de légiférer dans tous les domaines. La liste des domaines de la loi est de
nature à limiter ce pouvoir, ce qui ne semble guère justifié.
21.
Toutes les forces politiques en Moldova semblent
s’accorder sur le fait que la réforme constitutionnelle devrait viser le
renforcement du pouvoir exécutif. L’introduction d’un rôle plus efficace de
l’exécutif dans la production d’actes normatifs de l’Etat répond à des critères
de rationalisation acceptés par plusieurs démocraties contemporaines. Il est
normal que l’exécutif demande la procédure d’urgence et qu’il établisse des
priorités pour ses projets. Le système français, par exemple, va très loin dans
ce sens, puisque l’article 48 de la Constitution française donne au
Gouvernement le pouvoir de fixer l’ordre du jour, l’article 44 de la
Constitution française prévoit la formule du vote bloqué et l’article 49 permet
d’engager la responsabilité du Gouvernement sur un projet de loi et si
l’Assemblée ne vote pas une motion de censure du Gouvernement, la loi est
approuvée sans vote. Toutefois, si l’Assemblée Nationale française s’oppose à
la politique du Gouvernement, elle peut à tout moment et de sa propre
initiative voter une motion de censure contre le Gouvernement. Cela assure un
fonctionnement démocratique des institutions car le système prévoit des
contrôles et des contre-pouvoirs. Or, la Commission constate que le
texte du projet de la Commission constitutionnelle n’offre pas de tels
contrôles et contre-pouvoirs.
22.
Par ailleurs, l’absence des contrôles et contre-pouvoirs
dans le projet joue aussi dans l’autre sens. D’après les propositions de la
Commission constitutionnelle (l’exclusion de l’article 85 «La dissolution du
Parlement » de la Constitution en vigueur) l’exécutif ne dispose plus
d’aucun moyen pour réagir à la motion de censure en l’absence du droit de
dissolution du Parlement.
23.
L’article 73 alinéa 2 sur l’initiative législative, qui
dispose que les propositions législatives des députés sont incluses dans
l’ordre du jour du Parlement avec l’approbation du Gouvernement est contraire
au principe de l’indépendance du pouvoir législatif. Même si le processus
d’élaboration des lois par le Parlement est long et si le Gouvernement veut
limiter la discussion des propositions législatives qui ne visent pas les
problèmes de premier ordre, les restrictions au droit du Parlement de légiférer
librement ne peuvent pas être imposées par l’exécutif.
Certes, certains pays connaissent des pratiques selon lesquelles le Gouvernement
peut obtenir le pouvoir de légiférer dans un certain nombre de domaines bien
définis par le Parlement pour répondre rapidement aux situations qui
nécessitent une intervention immédiate. Par exemple, d’après l’article 38 de la
Constitution française, «le Gouvernement
peut, pour l'exécution de son programme, demander au Parlement l'autorisation
de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont
normalement du domaine de la loi », mais le Parlement garde le
contrôle sur ce processus à travers un mécanisme qui consiste en ce que ces
ordonnances deviennent caduques si le projet de loi de ratification n'est pas
déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d'habilitation. Un
autre élément qui contribue à l’équilibre des pouvoirs entre le Parlement et le
Gouvernement est le fait que le gouvernement français soit issu de la majorité
parlementaire et, par conséquent, dispose d’un lien assez fort avec la majorité
au Parlement (ce qui contribue incontestablement à l’examen plus rapide par le
Parlement des lois considérées comme prioritaires par le Gouvernement). Or,
comme exposé ci dessus (par. 18) tel n’est pas le cas dans le régime que le
projet de la Commission constitutionnelle vise à instituer.
24.
L’article 75 du projet relatif au référendum risque aussi
de porter atteinte au pouvoir du
Parlement de légiférer. D’après cet article, il y a trois types de
référendum : constitutionnel, législatif et consultatif. Le droit
d’initier les référendums appartient aux citoyens, au Parlement et au Président
de la République. Alinéa 2 du projet donne le droit de proclamer le référendum
au Parlement et au Président. Dans ces conditions, quand le Gouvernement, qui,
selon le système préconisé par le projet, n’est responsable que devant le
Président (sauf le cas où il engage lui-même sa responsabilité devant le
Parlement), n’arrive pas à obliger le Parlement à adopter une loi, il peut
demander au Président de la faire approuver par vote populaire. A cet égard il
y a lieu de rappeler que toute loi adoptée lors d’un référendum ne peut être
modifiée que par la même voie (alinéa 4 du projet). La Commission de Venise
considère que le référendum est un instrument très démocratique utilisé par
beaucoup des démocraties européennes, mais dans le texte du projet présenté
pour son examen, et compte tenu des autres dispositions de la loi sur
modification constitutionnelle, cette norme instaurant une forme de démocratie
référendaire préoccupe la Commission. On peut en effet se demander si un tel
système permettant à l’exécutif de soustraire le processus législatif au
Parlement ne porte pas une atteinte majeure au principe de séparation des
pouvoirs.
25.
En adoptant la position décrite ci-dessus (notamment aux
par. 23 et 24), la Commission ne met aucunement en doute la possibilité pour
l’exécutif de produire des normes, ce qui est souvent nécessaire et fréquent.
Il est cependant utile, dans un régime démocratique respectueux de la
séparation des pouvoirs, de laisser toujours à l’organe législatif le pouvoir
de contrôler la production normative et de décider de l’étendue des compétences
législatives de l’exécutif. Les restrictions de la fonction normative du
Président et de l’exécutif en général dans les régimes présidentiels (executive orders, etc.) est une
manifestation de ce principe.
26.
Le chapitre sur le pouvoir judiciaire du projet de la
Commission constitutionnelle ne suscite pas des critiques. Cependant, l’article
88 point «m» donne au Président le droit de conférer des grades supérieurs de
classification aux juges. Il serait plus prudent de confier ce droit au Conseil
Supérieur de Magistrature pour éviter tout risque d’influence de l’exécutif sur
les juges.
III. Le
projet proposé par 39 membres du Parlement de la République de Moldova.
1
27. Le projet de réforme constitutionnelle
présenté par trente‑neuf parlementaires vise à renforcer la position
du pouvoir exécutif. Les changements envisagés sont au nombre de quatre:
i. le
gouvernement a le pouvoir d'établir l'ordre de priorité des débats du parlement
pour l'examen de ses projets de loi ou d'autres projets de textes soumis au
parlement et qui revêtent un intérêt pour lui, de même qu'il peut décider de
demander l'examen de ces projets en vertu d'une procédure d'urgence (article 74
de la Constitution);
ii. le
gouvernement peut engager sa responsabilité devant le parlement sur
présentation d'un programme politique, sur une déclaration de politique
générale ou, surtout, sur des projets de loi déterminés, qui sont considérés
comme adoptés, à moins que le parlement n'adopte une motion de censure
(article 106.1);
iii. le
gouvernement peut légiférer par voie d'ordonnances, à condition qu'il obtienne
au préalable du parlement une délégation de compétence législative
(article 106.2);
iv. enfin,
le parlement ne peut adopter aucun acte législatif impliquant une augmentation
des dépenses ou une baisse des recettes budgétaires sans avoir obtenu
l'approbation du gouvernement.
28. Toutes les modifications
constitutionnelles proposées s'inspirent des constitutions démocratiques
européennes, et plus spécialement de la Constitution française de 1958. Ce fait
ne nous dispense pas pour autant d'étudier chacune des modifications proposées.
2
29. Le pouvoir reconnu au gouvernement
d'établir l'ordre du jour du parlement en fonction des projets qu'il souhaite
voir examinés en priorité est repris de l'article 48 de la Constitution
française. Cet article stipule que l'ordre du jour des deux chambres du parlement
donne priorité, en fonction des préférences du gouvernement, aux projets
présentés par celui‑ci ou aux propositions de loi présentées par des
membres du parlement et acceptées par le gouvernement.
30. Il n'y a aucune raison de voir dans ce
privilège accordé au pouvoir exécutif une entorse aux règles essentielles de la
démocratie parlementaire. Il est, bien entendu, nécessaire que des dispositions
soient prises pour éviter que cette prérogative de l'exécutif n'ôte au
parlement toute autonomie dans l'établissement de son ordre du jour et l'examen
des initiatives législatives autres que celles présentées ou soutenues par le
pouvoir exécutif, notamment celles émanant des partis d'opposition. Cette
précaution mise à part, il faut accepter que le gouvernement, qui a reçu
l'investiture du parlement, ait le droit de recourir aux moyens qu'il estime
nécessaires pour mettre en œuvre son programme législatif.
3
31. Le nouvel article 106.1 s'inspire, lui
aussi, de la Constitution française (article 49, paragraphes 1 et 3). En vertu
de cet article, le gouvernement peut décider d'engager sa responsabilité
politique devant le parlement sur un programme ou une déclaration politique, ou
encore sur un projet de loi donné. Dans ce cas, ces documents sont considérés comme
adoptés par le parlement, à moins qu'une motion de censure à l'encontre du
gouvernement ne soit proposée et approuvée par un nombre déterminé de députés.
32. Cette disposition présente une double
caractéristique: elle constitue en premier lieu un vote de confiance implicite
en faveur du gouvernement, dans la mesure où, sans qu'il soit véritablement
procédé à un vote de confiance, cette dernière est accordée du simple fait que
le gouvernement n'est pas sanctionné par une motion de censure. Deuxièmement,
ce vote de confiance «en creux» peut entraîner l'approbation automatique d'un
projet de loi sans réel examen et vote de celui-ci par le parlement. Cette
procédure offre au gouvernement un moyen expéditif de faire passer en force un
texte de loi qui risquerait, sans cela, d'être désapprouvé par le parlement.
33. Il n'est pas difficile de soulever
quelques objections à l'encontre de cette règle, qui permet au gouvernement de
faire adopter des lois importantes sans avoir à obtenir l'approbation explicite
de la représentation nationale. Nous touchons peut-être là aux limites mêmes
des prérogatives parlementaires dans une démocratie représentative. Mais ces
objections ne doivent pas être surestimées. La pratique française montre que
cette procédure ne sacrifie pas de manière insupportable les privilèges du
parlement.
4
34. La délégation de compétences législatives
au gouvernement est de nos jours une caractéristique très courante des
démocraties parlementaires.
35. Deux grandes méthodes s'offrent au
gouvernement pour légiférer. La première repose sur la délégation de pouvoirs
législatifs par le parlement, sur un sujet déterminé et pour une durée limitée;
dans ce cas, il n'est généralement pas nécessaire que le parlement ratifie les
mesures législatives arrêtées par le gouvernement. Le deuxième cas de figure
dans lequel le gouvernement peut être amené à légiférer est constitué par les
situations d'urgence, pour lesquelles aucune délégation préalable n'a été
accordée; dans ce cas, l'approbation du parlement est requise à bref délai.
Cette dernière solution a notamment été retenue par les constitutions italienne
et espagnole.
36. Le projet moldave est très prudent. Pour
qu'une délégation de pouvoirs législatifs soit accordée, il faut:
i. que
le gouvernement en fasse la demande dans le but d'appliquer son programme
(qu'il soumet au parlement lors de sa nomination);
ii. qu'elle
soit approuvée au moyen d'une loi organique adoptée par le parlement, c'est-à-dire d'une loi adoptée conformément à
la procédure spécifique prévue à l'article 74.1 de la Constitution,
laquelle requiert un double vote à la majorité des membres du parlement;
iii. que
le domaine dans lequel le gouvernement souhaite légiférer par «ordonnance» soit
dûment identifié, de même que la durée pendant laquelle il dispose de cette
compétence législative déléguée;
iv. que
les ordonnances prises par le gouvernement soient ensuite ratifiées par le
parlement.
37. Cette proposition reprend, elle aussi, la
Constitution française (article 38). Il ne faut toutefois pas oublier que
cette dernière établit une séparation entre le domaine de la loi
(article 34), qui relève du parlement, et le domaine réglementaire
(article 37), pour lequel le gouvernement dispose en propre d'un réel
pouvoir normatif, sans avoir à obtenir délégation du parlement. A l'inverse, le
parlement n'est pas autorisé à intervenir dans le domaine relevant du pouvoir
réglementaire du gouvernement. Ce n'est pas le cas en Moldova – où le
gouvernement ne dispose pas de tels pouvoirs «paralégislatifs» – les
compétences réglementaires de l'exécutif ne pouvant s'exercer qu'aux fins
d'application des lois votées par le parlement. En Moldova, aucune question
n'échappe au domaine de la loi, lequel relève du parlement. Le libellé de
l'amendement constitutionnel proposé devrait donc être modifié pour prendre en
compte le contexte constitutionnel différent dans lequel il s'inscrit.
5
38. L'interdiction faite au parlement
d'adopter des lois susceptibles d'entraîner une augmentation des dépenses ou
une baisse des recettes de l'Etat est également très fréquente, de nos jours,
dans les constitutions des démocraties parlementaires. On trouve, par exemple,
des dispositions constitutionnelles de cette nature dans la Loi fondamentale
allemande de 1949 (article 113) ou dans la Constitution espagnole de 1978
(article 134.6). Mais la source directe du projet moldave est, une fois de
plus, le texte de la Constitution française (article 40). Cette limitation
des prérogatives législatives du parlement n'est pas incompatible avec la
démocratie parlementaire. Elle peut s'avérer nécessaire pour permettre au
gouvernement de mettre en œuvre sa politique, notamment dans un contexte de
restriction budgétaire. Il n'y a aucune raison de condamner cette solution.
6
39. L'objectif des amendements
constitutionnels proposés en Moldova est, de l'aveu même de leurs promoteurs,
de renforcer la position du pouvoir exécutif dans le système institutionnel du
pays.
40. Un exécutif fort ne nuit pas
nécessairement à la démocratie parlementaire. La véritable menace pour la
démocratie parlementaire vient, au contraire, très souvent de la faiblesse de
l'exécutif et de l'instabilité gouvernementale.
41. Depuis les premières décennies de ce
siècle, la préoccupation majeure de ce que l'on a appelé le «parlementarisme
rationalisé» est de parvenir à un juste équilibre entre un parlement souverain
et un gouvernement fort pour en finir avec la faiblesse du parlementarisme
traditionnel en Europe continentale, faiblesse qui se manifestait
principalement par l'instabilité politique due à la trop grande dépendance de
l'exécutif à l'égard du législatif.
42. Il va sans dire que la démocratie
parlementaire doit tenir ses promesses pour asseoir sa propre légitimité et
emporter l'adhésion. Cela signifie avant tout qu'elle doit permettre une
direction stable et efficace de l'Etat. «L'excès de parlement» est très
rarement une vertu. Dès lors que le gouvernement est responsable devant le
parlement et ne peut agir contre la volonté de ce dernier, la démocratie
parlementaire peut s'accommoder de nombreuses dispositions visant à renforcer
la position constitutionnelle et politique de l'exécutif au sein du système
institutionnel.
43. Il n'est pas étonnant que les changements envisagés en Moldova
trouvent leur principale source d'inspiration dans la Constitution française de
1958: celle-ci est sans aucun doute celle qui accorde au pouvoir exécutif la
position la plus forte vis-à-vis du parlement.
7
44. Pour conclure, il convient d'attirer
l'attention sur le fait que la Constitution moldave, bien qu'elle se range dans
la catégorie des régimes parlementaires, présente quelques caractéristiques qui
ne sont pas sans rappeler le semi‑présidentialisme à la française.
45. Le régime constitutionnel moldave peut
réellement être qualifié de parlementaire. Les relations entre le parlement et
l'exécutif sont fondées sur la confiance politique. Le gouvernement est nommé
en fonction de la majorité parlementaire, pour autant qu'il y en ait une. Après
sa nomination par le Président de la République, il doit être confirmé dans ses
fonctions par un vote de confiance du parlement. Il peut ensuite être renversé
par une motion de censure. De son côté, le parlement peut être dissous par le
Président de la République s'il est impossible de former un gouvernement du
fait de la composition de l'assemblée, ou si l'approbation d'une loi importante
pour le fonctionnement de l’Etat se trouve bloquée. Il s'agit là de
caractéristiques propres au régime parlementaire.
46. La Constitution moldave va cependant plus
loin. Le Président de la République est élu au suffrage universel direct et
dispose en propre de pouvoirs importants, qu'il peut exercer sans avoir à
obtenir l'aval du gouvernement. Entrent dans cette catégorie les attributions
prévues aux articles 83 à 88 de la Constitution. Elles ne sont, pour la
plupart, pas courantes dans les régimes parlementaires traditionnels, dans
lesquels le chef de l'Etat – qu'il s'agisse d'un monarque ou d'un président –
exerce des fonctions essentiellement représentatives, sans intervenir
réellement dans la vie politique.
47. En Moldova (comme dans d'autres
démocraties parlementaires européennes, telles que la Finlande, l'Autriche, le
Portugal, l'Irlande, l'Islande, etc.), le parlement n'est donc pas le seul
organe constitutionnel de l'Etat à représenter directement le peuple. En
Moldova comme en France, le pouvoir exécutif n'appartient pas seulement au
gouvernement, mais aussi au président. D'un autre côté, le gouvernement est
responsable non seulement devant le parlement, mais aussi, d'une certaine
manière, devant le Président.
48. Il y a donc là un motif supplémentaire de
considérer que les amendements proposés à la Constitution de la Moldova sont
compatibles avec un régime de gouvernement constitutionnel.
Conclusions
La Commission
de Venise regrette que les autorités moldaves n’aient pas pu se mettre d’accord
sur un seul projet de modification de la Constitution ainsi que sur le contenu
de la réforme.
Elle souligne
encore une fois que la procédure de révision constitutionnelle doit respecter
les dispositions de la Constitution en vigueur, telles qu’elles ont été
interprétées par la Cour constitutionnelle moldave et doit se faire
conformément à la procédure prévue aux Articles 141 et 143 de la Constitution.
Le projet de
modification présenté par la Commission constitutionnelle contient toujours un
certain nombre de dispositions qui, dans le cadre d’un régime présidentiel
portent atteinte au respect du principe de la séparation des pouvoirs. En
particulier, la Commission exprime sa préoccupation quant aux dispositions du
projet selon lesquelles :
a)
toute initiative législative des députés
du Parlement doit être approuvée par le Gouvernement avant d’être incluse dans
l’ordre du jour de l’organe législatif ;
b)
le Président peut passer outre la
procédure législative normale en soumettant un projet de loi au
référendum ;
c)
la procédure de formation du Gouvernement
rend difficile une interaction entre celui-ci et le Parlement, car il peut n’y
avoir aucun lien entre les membres du Gouvernement et la majorité
parlementaire.
D’une manière
générale il apparaît évident à la lecture du texte du projet de la Commission constitutionnelle
que les pouvoirs du Parlement par rapport aux pouvoirs du Président sont trop
faibles.
Le projet des
39 députés examiné dans la le chapitre III du présent avis, quant à lui, peut
contribuer au renforcement du Gouvernement et ne soulève aucune critique
substantielle quant à sa conformité aux standards démocratiques.
INTRODUCTION
Le 1er février 1999, l’Assemblée parlementaire du
Conseil de l’Europe a prié la Commission européenne pour la démocratie par le
droit de donner un avis sur les projets de loi de l’Ukraine sur le système judiciaire
et sur la procurature. Le projet de loi sur la procurature est toujours à un
stade d’examen peu avancé devant la Verkhovna Rada de l’Ukraine et aucun texte
n’a été transmis à la Commission. En revanche, la Commission a reçu, en octobre
1999, une traduction en anglais du projet de loi de l’Ukraine sur le système
judiciaire (documentCDL(99)64).
Les rapporteurs de la commission (Mme
Suchocka et MM. Said Pullicino et Torfason) ont formulé des observations
écrites sur ce projet (voir les annexes I à III au présent document). A sa 41e
session plénière, tenue à Venise les 10 et 11 décembre 1999, la Commission a
entériné les observations rédigées par les rapporteurs et prié le secrétariat
d’établir, en coopération avec les rapporteurs, un avis de synthèse fondé sur
les principales observations des rapporteurs et sur les résultats des travaux
de la réunion, notamment au sujet des tribunaux militaires. Les avis
individuels seraient joints en annexe à l’avis de synthèse et l’ensemble du
document serait ensuite adressé à l’Assemblée parlementaire.
Le présent document contient l’avis de synthèse et les
observations individuelles des rapporteurs.
OBSERVATIONS PRÉLIMINAIRES
La Commission note que l’adoption d’une loi nouvelle sur
l’organisation du pouvoir judiciaire est de la plus haute importance pour
établir et conforter la prééminence du droit en Ukraine. L’importance de cette
loi est attestée par le programme commun de coopération entre l’Ukraine et le
Conseil de l’Europe et la Commission européenne, qui prévoit une aide du
Conseil de l’Europe pour la rédaction de cette loi et des autres textes
législatifs connexes. La Commission relève que, jusqu’à présent, les autorités
ukrainiennes n’ont pas sollicité l’aide du Conseil de l’Europe pour les travaux
de rédaction.
Le présent avis a été rédigé à la demande de l’Assemblée
parlementaire et les rapporteurs de la Commission n’ont pas bénéficié de
contacts directs avec les auteurs du texte. De ce fait, de nombreux aspects du
projet sont restés difficiles à comprendre pour des juristes étrangers. Des
contacts directs avec les auteurs du projet sembleraient indispensables pour
fournir un avis plus détaillé. Le présent avis a donc un caractère sommaire et
les observations individuelles des rapporteurs doivent être considérées comme
provisoires. Les rapporteurs seraient disposés à les approfondir après
discussion avec leurs collègues ukrainiens.
Les rapporteurs se sont trouvés devant une difficulté
particulière, due au fait que le texte ne donne pas une description complète du
système judiciaire de l’Ukraine alors qu’il ne peut être compris que dans le
contexte des codes de procédure pertinents et d’un certain nombre d’autres
lois, comme la loi sur le statut des magistrats. S’il est, de toute évidence, justifié
que les questions concernant les recours et la procédure devant les différentes
juridictions soient réglées par les différents codes de procédure, il peut être
préférable, dans la situation particulière d’un pays qui établit un nouveau
système judiciaire fondé sur la prééminence du droit, d’avoir un texte général
traitant de toutes les questions relatives à la composition, à l’organisation,
aux activités et au statut du pouvoir judiciaire. Au contraire, le projet
renvoie à d’autres lois sur un grand nombre de ces sujets. Le texte semble, en
outre, surchargé de détails administratifs qui n’ont pas besoin d’être
réglementés par la loi, alors qu’il manque de précision sur des questions de
fond. Par exemple, les dispositions des articles 32 et 33 sur les tribunaux
spécialisés ne contiennent guère d’indications quant à la compétence de ces
juridictions. A ce sujet, il semblerait notamment souhaitable d’énoncer
clairement que les juridictions de droit commun ont une compétence résiduelle
dans le sens où elles connaissent de toutes les matières relevant des tribunaux
pour lesquelles la loi ne donne pas expressément compétence aux tribunaux
spécialisés dans le système général.
Le présent avis succinct se borne à appeler l’attention
sur les grandes questions que soulève le projet, particulièrement à propos de
l’indépendance du pouvoir judiciaire. Des observations plus détaillées et plus
techniques figurent dans les opinions individuelles jointes en annexe.
OBSERVATIONS GÉNÉRALES
Le principe de
l’indépendance du pouvoir judiciaire
La Constitution de l’Ukraine, en particulier ses
articles 126 et 129, garantit l’indépendance des magistrats. Il faut se
féliciter que ce principe soit repris clairement à l’article 4 du projet.
Toutefois, les dispositions détaillées du texte ne semblent pas propices à son
application dans la pratique. Dans un pays qui n’a pas de tradition
d’indépendance du pouvoir judiciaire, il semblerait spécialement important de
concevoir des règles particulièrement strictes pour garantir l’indépendance du
pouvoir judiciaire dans les faits.
La nomination des
magistrats
L’article 128 de la Constitution ukrainienne dispose que
les juges sont nommés initialement par le Président de l’Ukraine pour un mandat
de cinq ans, puis élus pour une durée indéterminée par la Verkhovna Rada,
suivant les modalités prévues par la loi. Il s’ensuit a priori qu’il est
impossible pour les auteurs de la loi de confier cette fonction directement au
Conseil supérieur de la justice, institué par l’article 131 de la Constitution.
Compte
tenu de l’article 131, il semblerait que le Conseil supérieur de la justice
doive jouer un rôle majeur ou central dans la sélection des magistrats en vue
de leur nomination. Pourtant, le projet de loi ne paraît pas expliquer ce rôle
très clairement et attribue apparemment aussi une fonction centrale à la Cour
suprême de l’Ukraine et au président de cette juridiction et aux présidents des
cours suprêmes spécialisées (voir les articles 70, paragraphes 1 et 2, et 59,
paragraphe 1, alinéa 6, du texte actuel). Le projet de loi n’explique
apparemment pas non plus comment les propositions de nomination sont soumises à
la Verkhovna Rada, c’est-à-dire si ces propositions sont transmises à
l’Assemblée par le Président de la République ou directement par les organes
judiciaires, ni si un seul candidat est proposé pour chaque siège à pourvoir ou
si la proposition donne à l’Assemblée la possibilité de choisir parmi plusieurs
candidats. Il est possible que la loi sur le statut des magistrats contienne
les réponses à ces interrogations mais ce texte est apparemment toujours en attente de
révision. Aussi est-il permis de se demander si ces aspects sont réglés de
manière suffisamment claire et en accordant l’importance voulue à
l’indépendance des magistrats.
Le projet prévoit que les présidents des différentes
juridictions, sauf le président de la Cour suprême, sont élus par la Verkhovna
Rada pour un mandat de cinq ans. Cette formule ne s’appuie sur aucune
disposition de la Constitution et soulève des problèmes en rapport avec
l’indépendance des magistrats. Mieux vaudrait prévoir que le président d’une
juridiction est élu par ses pairs.
Organisation
territoriale
Apparemment, l’organisation territoriale du système
judiciaire prévue par le projet serait calquée sur la structure administrative
de l’Ukraine, qu’il s’agisse des tribunaux de droit commun locaux de première
instance ou de la création d’une cour d’appel dans chaque oblast. Les critères dominants pour déterminer la structure
territoriale du système judiciaire devraient être les besoins du système
judiciaire lui-même et la facilité d’accès aux tribunaux pour la population;
néanmoins, le choix exprimé dans le projet est acceptable en principe. Dans une
démocratie nouvelle comme l’Ukraine, il semblerait cependant préférable
d’éviter de créer un tel lien entre le découpage administratif et
l’organisation judiciaire afin qu’il soit plus difficile pour l’administration
d’exercer une influence anormale sur les tribunaux.
A la lecture des dispositions finales et provisoires du
projet de loi, il semblerait que la première étape pour établir une structure
judiciaire en vertu de la nouvelle Constitution revienne à légitimer les
tribunaux locaux et les cours d’appel existants en leur permettant de continuer
à exercer leurs fonctions plus ou moins sans changement. Par ailleurs, ces
dispositions et le texte du projet proprement dit ne permettent guère de savoir
quelles autres réformes sont prévues.
Création d’un appareil
judiciaire strictement hiérarchisé
Dans un système fondé sur l’indépendance de la justice,
les juridictions supérieures assurent la cohérence de la jurisprudence sur
l’ensemble du territoire national par les décisions qu’elles rendent dans les
affaires dont elles sont saisies. Les tribunaux inférieurs, sans être
formellement liés par les précédents judiciaires dans la tradition de civil law, par opposition à la tradition
de common law, tendent à se conformer
aux principes énoncés dans les décisions des juridictions supérieures pour
éviter que les jugements qu’ils rendent soient infirmés en appel. De plus, des
règles de procédure expresses contribuent à assurer la cohérence entre les
différentes branches du pouvoir judiciaire.
Le projet ici examiné s’écarte fondamentalement de ce
principe. Il confère à la Cour suprême (article 51, paragraphe 2, alinéas 6 et
7) et, de manière plus restrictive, à l’Assemblée plénière des cours suprêmes
spécialisées (article 50, paragraphe 1), la faculté d’adresser aux tribunaux
inférieurs des «recommandations ou explications» sur les questions qui
concernent l’application de la législation. Une telle méthode n’a guère de
chances de favoriser l’apparition de tribunaux véritablement indépendants en
Ukraine et comporte le risque que les magistrats se conduisent comme des
fonctionnaires soumis aux ordres de leurs supérieurs.
La conception hiérarchique du projet est illustrée
également par les vastes pouvoirs reconnus au président de la Cour suprême
(article 59). Celui-ci exerce apparemment ces pouvoirs extrêmement importants à
titre individuel, sans avoir à consulter l’Assemblée plénière ni le Présidium.
Les tribunaux
militaires
Le système de tribunaux militaires établi par le projet
provoque aussi de sérieuses inquiétudes. Le texte prévoit des cours martiales
de garnison (article 20), des cours d’appel militaires (article 25) et une
chambre militaire de la Cour suprême (article 52). Même les magistrats de la
chambre militaire de la Cour suprême auront des grades militaires (voir
l’article 59, paragraphe 1, alinéa 12)! Cette chambre de la Cour suprême sera
donc, elle aussi, un tribunal militaire.
Certes, des tribunaux militaires existent dans d’autres
pays et ces juridictions ne sont pas critiquables en tant que telles.
Néanmoins, le système envisagé dépasse les limites de l’acceptable. Dans un
pays démocratique, l’armée doit être intégrée à la société et non pas maintenue
à part. Les démocraties prévoient donc généralement que l’appel des décisions
rendues par les tribunaux militaires est porté devant les tribunaux civils, et
un recours en dernier ressort devant une juridiction composée d’officiers
militaires est une formule très regrettable.
L’étendue de la compétence des tribunaux
militaires n’est pas définie dans le projet mais, selon les renseignements
donnés aux rapporteurs, ces juridictions sont compétentes à l’égard de matières
concernant le personnel militaire qui n’ont aucun rapport avec leurs fonctions
militaires, notamment le divorce. Une telle définition de la compétence ratione personae et non pas ratione materiae semblerait incompatible
avec l’article 125 de la Constitution de l’Ukraine en vertu duquel les
tribunaux de droit commun sont créés sur la base du principe territorial et du
principe de la spécialisation, et les tribunaux d’exception et les tribunaux
spéciaux ne sont pas autorisés. De plus, la Commission appelle l’attention des
autorités ukrainiennes sur la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de
l'Homme, en particulier l’arrêt du 9 juin 1998 rendu dans l’affaire Incal c.
Turquie. Selon cette jurisprudence, la simple crainte légitime qu’un juge
militaire puisse être soumis, dans une affaire, à l’influence de considérations
indues est suffisante pour constituer une violation du droit d’être jugé par un
tribunal indépendant et impartial. Dans ces conditions, un régime qui donne
compétence aux tribunaux militaires à l’égard de matières concernant des civils
et dans lesquelles il ne semble y avoir aucun besoin de faire intervenir des
juges militaires ne peut qu’entraîner des violations de la Convention.
Sur de nombreux points en rapport avec le statut des
juges militaires, en particulier leur révocation, le projet de loi renvoie à la
loi de l’Ukraine sur la conscription universelle et le service militaire. La
Commission ne peut qu’exprimer l’espoir que cette loi contient des garanties
suffisantes pour assurer l’indépendance et l’impartialité des juges militaires
conformément aux conditions dégagées par la jurisprudence de la Cour européenne
des Droits de l'Homme.
Les tribunaux (d’arbitrage) en
matière économique
Le projet prévoit un système de tribunaux (d’arbitrage)
en matière économique. Des juridictions de ce type existent dans plusieurs pays
et le besoin que les magistrats se spécialisent dans différents domaines du
droit commercial pour régler efficacement les litiges commerciaux justifie
l’existence d’une catégorie de tribunaux distincts, compétents dans ces
matières. Cependant, la solution la plus courante en Europe occidentale
consiste à confier les affaires commerciales à des chambres spécialisées des
tribunaux de droit commun, souvent avec la participation de juges consulaires
qui sont des commerçants. Au contraire, la formule retenue dans le projet de
loi soulève des difficultés car elle semble reproduire tout simplement le
modèle soviétique qui appliquait des règles différentes aux personnes privées
et aux entités relevant de la propriété collective. Or, le fondement théorique
de ce modèle n’existe pas dans une économie de marché, où les rapports entre
les entreprises sont régis par le droit privé. Dans ces conditions, le maintien
de l’ancien système apparaît exagérément conservateur et la volonté de réforme
serait beaucoup plus évidente si le projet prévoyait de confier ce type
d’affaires aux chambres économiques des tribunaux de droit commun, comme c’est
le cas en Pologne.
Le rôle administratif des
tribunaux
L’appareil d’administration judiciaire prévu par le
projet semble complexe et insolite. Le projet de loi (articles 79 et suivants)
crée une Administration judiciaire nationale de l’Ukraine, chargée des
fonctions exercées normalement par les services du ministère de la Justice. La
plupart de ces fonctions sont confiées au directeur de l’Administration
judiciaire nationale (article 80, paragraphe 1). Le projet de loi ne traite pas
des rapports à ce sujet, ni à d’autres égards, entre les tribunaux et le
ministère de la Justice, lequel n’est pas mentionné dans le texte. Il semble
que le ministère ne doive avoir aucun rôle dans l’organisation des tribunaux et
le champ de sa responsabilité politique concernant le fonctionnement du système
judiciaire n’est pas clair. Quoi qu’il en soit, il paraît indispensable de
définir les rapports réciproques entre le ministre de la Justice et
l’Administration judiciaire nationale.
D’autre part, la Cour suprême (article 50) et, surtout,
le président de la Cour suprême (article 59), reçoivent d’importantes fonctions
administratives par rapport aux tribunaux en général, ce qui peut être
considéré comme une charge administrative excessive pour les magistrats
concernés. Les rapports entre l’Administration judiciaire nationale et la Cour
suprême ne semblent pas particulièrement bien définis. Le directeur de
l’Administration judiciaire nationale «relève de l’autorité du président de la
Cour suprême de l’Ukraine et rend compte au Congrès des magistrats de
l’Ukraine». Les relations entre les autres juridictions et l’Administration
judiciaire nationale ne sont pas définies.
Le projet de loi donne l’impression générale d’une structure
administrative exagérément complexe où interviennent trop d’autorités de haut
niveau et qui manque en outre de transparence.
Il faut relever également l’absence de dispositions au
sujet de la mise en place des autorités d'auto-administration des juges et au
sujet des rapports entre elles et les présidents des différentes juridictions.
La définition précise des droits et des responsabilités mutuels de ces organes
est essentielle pour permettre le bon fonctionnement des tribunaux.
L’établissement d’un équilibre entre le domaine de compétence des magistrats
chefs de juridiction et celui des autorités administratives en matière
judiciaire est fondamental pour distinguer entre les fonctions purement
judiciaires et les fonctions administratives. L’absence de dispositions claires
à ce sujet dans le projet ici examiné risque de provoquer à l’avenir des
conflits d’interprétation quant à l’étendue des pouvoirs respectifs des chefs
de juridiction et des autorités d'auto-administration. Il est possible aussi que
le système envisagé par le projet de loi cherche à imiter les solutions du
système antérieur, lesquelles ne sont pas conformes aux normes européennes en
vigueur.
CONCLUSION
La Commission se félicite que les auteurs du projet de
loi aient entrepris d’établir un système judiciaire fondé sur le principe de
l’indépendance de la magistrature par rapport au pouvoir exécutif comme le
prévoit la Constitution de l’Ukraine. Elle estime cependant que ce but n’est
pas encore atteint par le projet soumis à son examen et qu’une révision
approfondie du texte paraît s’imposer.
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