Strasbourg, le 18 février 2002

Diffusion restreinte
CDL (2002) 7
Or. fr.

Strasbourg, le 18 février* 2002

Diffusion restreinte
CDL-* (2002) *7 Or. eng/fr. Avis no *   COMMISSION EUROPEENNE POUR LA DEMOCRATIE PAR LE DROIT (COMMISSION DE VENISE) LE PATRIMOINE ELECTORAL EUROPEEN Le patrimoine électoral européen* Table des matières Page Introduction...   4 I. La Commission de Venise et le droit électoral : une attitude pragmatique.............  4 1. Les activités spécifiques à un Etat : l’assistance électorale........  5 a. Les commentaires des projets de lois..................  6 b. Les commentaires des lois adoptées.........  6 c. L’assistance à la rédaction...  7 d. La rédaction proprement dite.......................  8 e. Les autres types d’assistance.....  8 2. Les activités de caractère général............  9 3. La coopération avec les autres organisations internationales....................... 10 4. Une décennie d’expérience : quelles perspectives pour l’avenir ?....................... 11 II. Le patrimoine électoral européen : des notions classiques, une approche dynamique....................... 11 A. Fondements et mise en œuvre....................... 12 1. Introduction....................... 12 a. Fondement juridique....................... 12 b. Les conditions-cadres de la garantie des principes constitutionnels du droit électoral....................... 12 2. Niveaux normatifs et stabilité du droit électoral....................... 13 3. Les garanties procédurales....................... 14 a. L’organisation du scrutin par un organe impartial....................... 14 b. L’existence d’un système de recours efficace....................... 16 4. Le respect des droits fondamentaux : une condition nécessaire....................... 18 a. En général....................... 18 b. La protection des minorités....................... 19 B. Les principes constitutionnels du droit électoral....................... 21 1. Le suffrage universel....................... 21 2. Le suffrage égal....................... 24 a. Les éléments communs au patrimoine électoral européen....................... 24 aa. L’égalité de décompte.................. 24 bb. L’égalité de la force électorale.................. 25 cc. L’égalité des chances.................. 25 b. L’égalité des résultats et le système électoral au sens étroit....................... 27 3. Le suffrage libre....................... 29 a. La libre formation de la volonté de l’électeur....................... 29 b. La libre expression de la volonté de l’électeur et la lutte contre la fraude électorale....................... 29 c. Quelle liberté de choix entre les candidats ?....................... 31 4. Le suffrage secret....................... 32 5. Le suffrage direct....................... 32 Conclusion....................... 32 Indications bibliographiques....................... 34 Introduction Depuis plus de dix ans, la Commission européenne pour la démocratie par le droit, dite Commission de Venise (ci-après : la Commission) a été étroitement impliquée dans les développements constitutionnels, souvent spectaculaires, qu’a connus l’Europe. Par son approche comparative, elle contribue à la définition du patrimoine constitutionnel européen, sous ses différents aspects. La Commission de Venise a adopté, dans l’ensemble de ses travaux, une approche dynamique. Le patrimoine constitutionnel européen n’est pas défini une fois pour toutes, mais se construit et évolue tout comme la démocratie. Il est fondé sur les normes internationales, mais aussi des valeurs communes au continent, qui s’expriment de manière transnationale (transconstitutionnalisme). L’activité de conseil et d’assistance à la consolidation démocratique de la Commission vise à la mise en application du patrimoine constitutionnel européen dans les constitutions et les législations des différents Etats, qui constituent à leur tour des éléments de ce patrimoine. La démocratie est, avec les droits de l’homme et la primauté du droit, l’un des trois piliers du patrimoine constitutionnel européen. Elle ne se conçoit pas sans élections. Dès lors, il est naturel que la Commission ait été appelée dès sa création à s’intéresser aux questions électorales, et plus particulièrement au droit électoral. Peu à peu, elle a ainsi défini un aspect spécifique du patrimoine constitutionnel européen, le patrimoine électoral européen, auquel est consacré le présent document. Le texte sera divisé en deux parties. La première présentera l’approche de la Commission de Venise et ses méthodes de travail dans le domaine électoral. La deuxième définira le patrimoine électoral européen, sous ses différents aspects, à travers les travaux de la Commission. I. La Commission de Venise et le droit électoral : une attitude pragmatique Comme dans ses autres domaines d’action, la Commission de Venise aborde le droit électoral aussi bien dans le cadre d’activités spécifiques à un Etat, dans une situation particulière, que d’études comparatives de caractère général[1]. Les activités qui se rapportent à un Etat spécifique relèvent de la mise en œuvre du patrimoine électoral européen. Comme dans les autres domaines, elles ont un caractère pragmatique, en ce sens qu’une uniformité du droit n’est pas recherchée. Au contraire, en dehors des principes fondamentaux sur lesquels il sera revenu en détail par la suite, la Commission ne cherche pas à faire prévaloir un choix spécifique, mais plutôt à montrer les avantages ou les inconvénients de telle ou telle solution. Les propositions des autorités ou d’autres acteurs nationaux sont prises en compte en premier lieu ; les caractéristiques de chaque pays également, tant il est vrai qu’une solution qui a fait ses preuves dans un Etat peut ne pas être souhaitable dans une autre. Ainsi, si des démocraties établies peuvent confier sans problème à l’administration la gestion de l’ensemble du processus électoral, de l’enregistrement des électeurs à la proclamation des résultats, cela est à éviter dans les nouvelles démocraties où l’administration risque d’être politisée ; des modes de scrutin complexes, appliqués sans problème ailleurs, pourraient rendre méfiant l’électeur novice du fait de leur apparente obscurité ; un quorum jugé tout à fait naturel dans un Etat est à éviter dans un autre compte tenu de la nécessité d’assurer la représentation de certaines tendances politiques minoritaires plutôt que de les maintenir en dehors du jeu parlementaire ; les sièges spécifiques garantis aux minorités nationales peuvent être souhaitables pour les intégrer au jeu politique d’un Etat donné, alors que cette intégration se fait d’une autre manière ailleurs. Les travaux comparatifs de la Commission prennent la forme soit d’études de caractère général, soit de séminaires internationaux, dans le cadre d’UniDem (Universités pour la démocratie) ou de la coopération avec les Cours constitutionnelles. L’approche des études et séminaires de caractère général est thématique : leur objectif est de définir le patrimoine constitutionnel européen commun, soit de manière générale, soit, le plus souvent, en rapport avec un thème particulier, aussi bien sur la base des normes et pratiques nationales que sur celle du droit international. Cela vaut aussi bien dans le domaine électoral que dans le domaine constitutionnel en général. Les paragraphes qui suivent présenteront de manière plus précise ces deux types d’approches, à travers des exemples concrets, avant d’aborder la question de la coopération avec les autres organisations internationales, qui revêt une importance particulière en matière électorale. Enfin, les perspectives de l’activité électorale future de la Commission de Venise seront présentées. 1. Les activités spécifiques à un Etat : l’assistance électorale L’assistance électorale envers des Etats déterminés a été jusqu’à présent un aspect central de l’activité de la Commission de Venise en matière électorale. En particulier, les législations électorales de nombreuses nouvelles démocraties ont été soumises à la Commission très rapidement après le passage à un régime pluraliste. Comme dans ses autres domaines d’activité, la Commission de Venise intervient en matière électorale de préférence a priori, au stade de la rédaction plutôt qu’après l’adoption des textes. En effet, cette méthode est la plus efficace, car il est bien plus facile de modifier un projet qu’une loi déjà adoptée, surtout si la procédure parlementaire n’a pas encore été engagée. Souvent, la Commission est saisie d’un projet pour commentaires. Plus rarement, elle assiste les autorités nationales dans la rédaction d’une loi, voire rédige directement un projet. Enfin, la Commission est parfois appelée à participer à des activités ponctuelles d’assistance de caractère plus pratique ou général. Si les demandes des autorités nationales sont les plus fréquentes, la coopération avec d’autres instances internationales joue un rôle important. L’initiative revient même aux instances internationales lorsque celles-ci ont pris en mains la gestion d’une situation de crise, comme en Bosnie-Herzégovine, au Kosovo ou en Albanie en 1997. Il sera revenu là-dessus plus en détail. En général, les expertises portent sur la législation relative aux élections nationales ; cependant, la Commission a été également appelée à s’intéresser aux élections municipales, notamment en Moldova et au Kosovo. Les différents types d’assistance électorale vont être maintenant développés à travers des exemples. a. Les commentaires des projets de lois Il est relativement rare que la Commission soit appelée à se prononcer sur un projet de loi électorale sur la seule base du texte. Tel a été le cas en ce qui concerne «l’ex-République yougoslave de Macédoine»[2]. Sinon, la demande de commentaires est un élément d’une coopération plus étendue. L’expertise peut être simplement accompagnée de contacts avec les responsables nationaux en matière électorale, comme ce fut le cas en 1993 en Lettonie et en Moldova. Il peut aussi s’agir d’une coopération de longue durée entre la Commission et un Etat. Ainsi, la Commission est impliquée dans le domaine du droit électoral arménien depuis 1997, et c’est dans ce cadre qu’ont été rédigés des commentaires sur deux projets concurrents de révision de la loi électorale arménienne en 1998[3]. Dans d’autres cas, notamment dans les situations de crise, les commentaires de la Commission de Venise font partie d’un processus global d’assistance internationale. Ainsi, les commentaires sur le projet de loi électorale du Bélarus[4] sont un élément d’un processus commun à plusieurs organisations internationales visant à faire évoluer le droit et la pratique électoraux de ce pays dans un sens conforme aux standards internationaux. Cela vaut a fortiori lorsque la communauté internationale est étroitement impliquée dans le processus législatif, comme au Kosovo et en Bosnie-Herzégovine : les travaux sur le projet de règlement sur les élections municipales au Kosovo auxquels la Commission a été associée à fin 1999 s’inscrivent dans le cadre d’une coopération étroite avec les autres organisations internationales sur le statut et le droit applicables au Kosovo ; en Bosnie-Herzégovine, la Commission, après avoir préparé un projet de loi électorale à la demande du Bureau du Haut Représentant (OHR), a présenté des commentaires sur deux versions successives du projet de loi électorale élaboré ultérieurement par l’OSCE[5]. b. Les commentaires des lois adoptées Il n’est pas rare que la Commission de Venise se prononce sur une loi déjà adoptée, même si les perspectives de modification sont alors plus restreintes que face à un projet. Une telle intervention a posteriori est loin de signifier dans tous les cas que la Commission n’a pas été impliquée au préalable. Elle peut au contraire viser à vérifier dans quelle mesure les principes du patrimoine électoral européen, voire des remarques de la Commission sur d’autres points, ont été consacrés dans le texte final d’une loi, alors que la Commission était intervenue au préalable, soit dans la phase de rédaction, soit pour commenter un projet. Tel a été le cas notamment, en 2000, en Albanie et en Arménie[6]. Dans d’autres cas, l’évaluation de la législation nationale intervient dans le cadre de la procédure d’adhésion d’un Etat au Conseil de l’Europe, comme ce fut le cas pour l’Azerbaïdjan[7] et, dans une certaine mesure, pour l’Arménie. Pour ces deux Etats caucasiens, l’adhésion a d’ailleurs précédé un processus spécifique de suivi, dans lequel la Commission de Venise est impliquée, et qui touche notamment aux questions électorales ; il est à noter que le suivi ne concerne pas seulement la législation, mais tout autant, sinon davantage, la pratique[8]. Comme l’Arménie et l’Azerbaïdjan, l’Ukraine a pris des engagements en matière de révision de sa législation électorale lorsqu’elle a adhéré au Conseil de l’Europe. C’est pourquoi, une fois ce texte adopté, une expertise de la loi sur les élections parlementaires a été présentée à la demande des autorités ukrainiennes[9]. Sans être directement liée à une procédure de suivi, l’évaluation de la législation électorale croate, opérée en coopération avec d’autres organisations internationales et notamment l’OSCE/ODIHR en 1998-1999, a permis d’examiner les points qui mériteraient d’être améliorés afin que la Croatie respecte pleinement les standards internationaux, suite à son adhésion au Conseil de l’Europe. c. L’assistance à la rédaction La Commission ne se contente pas de commenter les textes des lois et des projets, mais il lui arrive aussi d’être impliquée de manière plus directe dans l’élaboration d’un texte. Tel a été en particulier le cas en Albanie où, à deux reprises, des représentants de la Commission ont été amenés à séjourner afin de coopérer à l’élaboration d’une nouvelle loi électorale. Dans la situation particulièrement troublée de 1997, la Commission a ainsi participé à la recherche d’une solution de compromis entre les positions des différents partis, dans le cadre de la médiation de l’ancien chancelier Vranitzky, en vue des élections qui devaient se dérouler en juin. Cela a impliqué la participation, aux côtés des experts de l’OSCE, à la rédaction d’un texte révisé de la loi électorale, qui fut repris pour l’essentiel par le Parlement. En 2000, le Gouvernement albanais avait préparé un projet de code électoral applicable à toutes les élections et aux référendums, qui était contesté par l’opposition. L’adoption de ce texte était urgente compte tenu de la proximité des élections municipales. Les experts de la Commission de Venise participèrent aux négociations entre les différents partis sous la responsabilité de l’OSCE/ODIHR. Là encore, il fallut revoir la rédaction de dispositions contestées ou imprécises (par exemple en matière de formule de répartition des sièges au système proportionnel et de contentieux). Dans le cadre de la procédure de suivi déjà citée relative à l’Arménie et à l’Azerbaïdjan, il se peut également que la Commission de Venise soit appelée à participer activement à la rédaction de textes législatifs. d. La rédaction proprement dite Il est plus rare que la Commission soit appelée à rédiger de toutes pièces un projet de législation électorale. Tel fut le cas en 1997 pour la loi électorale de Bosnie-Herzégovine. Le Bureau du Haut Représentant demanda d’établir un nouveau texte applicable à toutes les élections, qui se base sur la réglementation provisoire (les «rules and regulations») alors en vigueur. Une équipe d’experts de la Commission s’attela alors à la rédaction de ce texte, qui fut revu et amélioré à plusieurs reprises. Ultérieurement, l’OSCE a repris la tâche d’élaboration de la loi électorale assumée à l’origine par l’OHR, tout en s’inspirant des travaux déjà réalisés. e. Les autres types d’assistance Comme nous venons de le voir, l’activité de la Commission de Venise en matière électorale peut revêtir des aspects très divers. Loin de se limiter aux cas de figure déjà mentionnés, elle s’adapte aux particularités de chaque situation. L’activité de coopération de la Commission en matière électorale ne se rattache pas dans tous les cas à un texte déterminé, mais peut également revêtir un caractère de conseil et d’analyse plus général, en laissant diverses possibilités ouvertes. Tel fut par exemple le cas des contacts pris avec les autorités moldaves en 1993 déjà, au cours desquelles diverses hypothèses de réforme électorale furent envisagées. De même, en novembre 1998, une mission fut organisée à Belgrade et à Pristina pour déterminer la possibilité d’organiser des élections au Kosovo l’année suivante. De manière plus approfondie, l’avis sur la réforme du droit électoral du canton du Tessin[10], en Suisse, vise à présenter les modifications possibles du droit électoral tessinois dans le sens d'un passage à un système majoritaire pour l'élection du Conseil d'Etat et, éventuellement, pour celle du Grand Conseil et, plus particulièrement, à examiner comment le système électoral pourrait créer des majorités plus claires et faciliter une alternance au pouvoir, tout en mettant l’accent sur le vote pour les personnes. Il comprend donc une étude comparative, aux niveaux intercantonal et international, des relations entre système électoral et vie politique, ainsi que l’analyse des résultats dans d’autres cantons[11]. Par ailleurs, la Commission est représentée à des séminaires consacrés à la révision de la législation électorale dans des Etats déterminés, comme le forum sur la loi électorale arménienne organisé par IFES (International Foundation for Election Systems) en avril 1997 ou le séminaire de l’Institut international de la démocratie qui s’est tenu sur le même thème à Erevan en janvier 1998, de même qu’à la conférence de Stockholm sur le droit électoral de la Bosnie-Herzégovine en janvier 1996 et au séminaire organisé à Sarajevo en mars 1998 par l’OSCE et l’OHR sur les moyens de réduire l’aspect de confrontation ethnique des élections. Elle a aussi participé à une réunion inter-partis en Albanie en 1991 déjà et à un séminaire sur le contentieux électoral en avril 2001. Dans d’autres cas, la Commission assure une assistance dans le cadre du processus électoral lui-même, en coopérant avec la Commission électorale centrale, en Albanie en 1997 ou en Arménie en 1998. Enfin, en avril 2001, des experts de la Commission ont assuré une formation sur le contentieux électoral destinée à des magistrats albanais, qui ont ensuite formé les autres magistrats dans ce domaine. Cette action a été nécessitée par les difficultés d’application et d’interprétation de la loi électorale rencontrées par des juges sans expérience dans ce domaine. 2. Les activités de caractère général Comme dans d’autres domaines, les activités de caractère général de la Commission de Venise comprennent aussi bien des études entreprises par la Commission que l’organisation de séminaires ou la participation à ceux-ci. L’étude la plus importante de la Commission dans le domaine du droit électoral est consacrée au droit électoral et aux minorités nationales[12]. Elle a été rédigée dans le cadre de travaux plus larges de la Commission consacrés à la participation des personnes appartenant à des minorités à la vie publique, qui ont porté notamment sur l’accès à la fonction publique[13]. La question de la représentation des minorités dans les organes élus, et notamment au Parlement national, revêt un caractère essentiel ; c’est pourquoi, la Commission lui a accordé une importance particulière. Compte tenu de la rareté des règles relatives à la représentation spéciale des minorités dans l’organe élu et de la difficulté d’identifier, parmi les autres normes du droit électoral, celles qui ont pour objet d’assurer ou de renforcer – ou, au contraire, d’affaiblir – la représentation des minorités, cette étude ne s’est pas contentée de présenter les règles du droit électoral liées à la protection des minorités. Au contraire, elle a traité des systèmes électoraux et de leurs effets de manière générale, avant d’examiner leur application aux minorités nationales. Un rapport d’expert plus bref a traité en 1992 déjà des principes généraux et des niveaux normatifs en droit électoral ; il a mis l’accent sur les règles du patrimoine constitutionnel européen ainsi que sur les moyens d’assurer la stabilité du droit électoral en lui attribuant un rang normatif élevé[14]. La Commission a également organisé des séminaires comparatifs dans le domaine électoral. En 1998 à Sarajevo, elle a réuni, dans le cadre du programme UniDem (Universités pour la démocratie), des spécialistes en provenance des différentes parties de l’Europe ainsi que d’Afrique du Sud pour traiter des nouvelles tendances du droit électoral dans la Grande Europe. Il a été question notamment des principes constitutionnels du droit électoral, des changements et de la continuité du droit électoral en Europe, des effets des systèmes électoraux et du droit électoral dans les sociétés post-conflictuelles, en particulier en Bosnie-Herzégovine[15]. En coopération avec la Cour constitutionnelle d’Arménie, la Commission a organisé à Erevan, en octobre de la même année, un séminaire sur le contentieux électoral devant la Cour constitutionnelle, où étaient représentées plusieurs cours constitutionnelles d’Europe et de la Communauté des Etats indépendants[16]. Lorsque la Commission organise un séminaire relatif au droit constitutionnel d’un Etat déterminé, la question du droit électoral peut être aussi abordée, comme ce fut le cas en décembre 1999 lors du séminaire de Trieste sur la mise en œuvre de la Constitution albanaise. Par ailleurs, la Commission est représentée à des séminaires internationaux de caractère comparatif, tels que le séminaire d’experts de la CSCE sur les institutions démocratiques qui s’est tenu à Oslo en 1991, le séminaire de la Friedrich-Naumann-Stiftung de novembre 1998 sur les systèmes électoraux, la stabilité politique et le gouvernement viable dans les nouvelles démocraties européennes ou, très récemment, le séminaire «dimension humaine» de l’OSCE/ODIHR, qui s’est tenu en mai 2001 à Varsovie sur le thème des processus électoraux. 3. La coopération avec les autres organisations internationales L’assistance électorale est un des domaines où la Commission de Venise coopère le plus avec d’autres organisations internationales, gouvernementales ou non gouvernementales. C’est avec l’OSCE/ODIHR que la coopération est le plus développée. Ainsi, une concertation intervient avant l’envoi d’expertises sur la législation électorale : ce fut le cas récemment en ce qui concerne l’Azerbaïdjan. Des documents ont été élaborés conjointement sur la Croatie et le Bélarus, comme indiqué plus haut. Dans le deuxième cas, l’Union européenne (in casu le Parlement européen) et IFES ont coopéré par exemple au printemps 2000 à la rédaction d’une note de référence («benchmarks») sur les modifications qui devraient être entreprises dans le code électoral pour permettre la tenue d’élections conformes aux standards démocratiques. L’Union européenne a été représentée par la Commission européenne à plusieurs reprises, lors de travaux relatifs à l’Albanie, à la Croatie, au Kosovo. IDEA (International Institute for Democracy and Electoral Assistance) a par exemple été impliqué dans l’examen de la législation électorale croate et la révision du droit électoral arménien. Le Bureau du Haut Représentant a été l’initiateur des travaux de la Commission sur la loi électorale de Bosnie-Herzégovine. En ce qui concerne les organisations non gouvernementales, outre l’Institut international de la démocratie et IFES, impliqué dans la note sur le Bélarus déjà citée et la révision du droit électoral arménien en 1997-1999 et albanais en 2000, la Commission a été en contact avec des organisations non gouvernementales telles que NDI (National Democratic Institute, USA, en ce qui concernait l’Albanie en 1997) ou ERIS (Electoral Reform, International Services, Royaume-Uni, en Arménie et au Kosovo). La coopération avec d’autres organisations internationales permet en premier lieu de définir les principes communs du patrimoine constitutionnel, par exemple lors de séminaires tels que ceux mentionnés ci-dessus. Elle a cependant avant tout pour objectif d’assurer, dans des cas particuliers, une approche coordonnée. Les contributions des différentes organisations sont complémentaires : ainsi, la Commission de Venise a une approche avant tout juridique, tandis que l’OSCE/ODIHR insiste davantage sur les aspects techniques. Par ailleurs, les autorités des Etats-Unis suivent souvent les dossiers électoraux, notamment en Croatie et au Kosovo. Tel est parfois aussi le cas du Ministère des affaires étrangères de l’Etat hôte d’une réunion (par exemple en 1996 sur la Bosnie-Herzégovine à Stockholm et en 1999 sur la Croatie à Oslo). 4. Une décennie d’expérience : quelles perspectives pour l’avenir ? De manière générale, les activités relatives aux questions électorales se sont beaucoup développées depuis une dizaine d’années. En effet, même si elles ne sont pas toujours la preuve d’une démocratie achevée, des élections multipartites ont aujourd’hui lieu dans la plupart des Etats du monde et dans tous les Etats européens[17]. L’implication des organisations internationales en la matière a crû de manière particulièrement rapide. Dès lors, les questions électorales ont donné lieu à plusieurs initiatives au sein même du Conseil de l’Europe. Un projet intégré, impliquant les différents services du Conseil de l’Europe, et intitulé «Making Democratic Institutions Work», a été lancé en 2002. Ce projet reconnaît que le droit électoral est d’une importance particulière pour le Conseil de l’Europe. De manière plus durable, il a été décidé d’institutionnaliser la coopération entre la Commission de Venise, l’Assemblée parlementaire et le Congrès des pouvoirs locaux et régionaux de l’Europe. Conformément à une résolution adoptée par la Commission permanente de l’Assemblée parlementaire, agissant au nom de l’Assemblée, le 8 novembre 2001, la Commission de Venise est invitée «à créer en son sein un groupe de travail auquel participeraient des représentants de l’Assemblée parlementaire, du CPLRE et, éventuellement, d’autres organisations ayant une expérience en la matière, pour réfléchir de façon régulière aux questions électorales», et, en particulier, «à élaborer un Code de bonne conduite en matière électorale » et «à recenser les principes du patrimoine électoral européen en coordonnant, systématisant et développant les observations et les activités en cours et en projet. A moyen terme, les données collectées concernant les élections en Europe devraient être réunies dans une base de données, analysées et diffusées par une unité spécialisée»[18]. Cette activité, qui accroîtra le rôle du Conseil de l’Europe et de la Commission de Venise en matière électorale, deviendra opérationnelle en 2002. II. Le patrimoine électoral européen : des notions classiques, une approche dynamique Le patrimoine électoral européen est fondé sur cinq principes fondamentaux : le suffrage universel, égal, libre, secret et direct. Même si ceux-ci sont bien connus, leur portée concrète nécessite un examen approfondi, auquel la Commission de Venise se livre chaque fois qu’elle est confrontée à une question de droit électoral. L’application des principes du patrimoine électoral européen ne peut être séparée de son contexte. C’est pourquoi, les développements qui suivront seront divisés en deux parties : la première traitera brièvement du fondement et du cadre général nécessaire à l’application des principes constitutionnels du droit électoral ; la seconde sera consacrée spécifiquement à ces principes. A. Fondements et mise en œuvre 1. Introduction a. Fondement juridique La garantie la plus étendue des principes constitutionnels du droit électoral figure dans le droit national : non seulement les normes constitutionnelles les garantissent souvent explicitement[19], mais les lois électorales, voire les règlements, en prévoient de manière détaillée la mise en œuvre. Toutefois, le caractère de principes constitutionnels communs au continent ne résulte pas uniquement du droit national, mais aussi de garanties internationales. Les principes constitutionnels du droit électoral sont explicitement proclamés par le Pacte international relatif aux droits civils et politiques – à l’exception du suffrage direct, qui l’est implicitement -[20]. Au niveau européen, la norme commune est l’article 3 du Protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme, qui proclame expressément le droit au suffrage libre et secret ; les autres principes ont été reconnus comme en découlant par la jurisprudence[21]. Comme dans les autres domaines, la protection internationale des droits de l’homme présente un caractère subsidiaire en matière électorale ; le droit national peut garantir des droits politiques plus étendus que ce noyau dur[22]. b. Les conditions-cadres de la garantie des principes constitutionnels du droit électoral La proclamation des principes du patrimoine électoral européen, et même leur explicitation dans des dispositions détaillées, ne suffisent pas à garantir sa mise en œuvre. Au contraire, un certain nombre de conditions-cadres doivent être remplies pour que ces principes soient effectivement appliqués. Elles revêtent trois aspects : - en premier lieu, le droit électoral doit bénéficier d’une certaine stabilité, afin de ne pas apparaître comme l’objet de manipulations partisanes ; - en deuxième lieu, des garanties procédurales doivent permettre l’application impartiale de ces principes ; - en troisième lieu, une véritable démocratie n’est concevable que lorsque les droits fondamentaux, et notamment les libertés d’expression, de réunion et d’association, sont respectés. Ces conditions-cadres seront développées dans les points qui suivent. 2. Niveaux normatifs et stabilité du droit électoral La stabilité du droit est un élément important de la crédibilité du processus électoral, qui est elle-même essentielle à la consolidation de la démocratie[23]. En effet, si les règles changent souvent, l’électeur peut être désorienté et ne pas les comprendre, notamment si elles présentent un caractère complexe ; il peut surtout considérer, à tort ou à raison, que le droit électoral est un instrument que ceux qui exercent le pouvoir manipulent en leur faveur, et que le vote de l’électeur n’est dès lors pas l’élément qui décide du résultat du scrutin. Les principes constitutionnels du droit électoral résultent, comme nous venons de le voir, de conventions internationales. Dans cette mesure, ils ne peuvent être revus. En outre, il est plus que souhaitable de leur reconnaître une valeur constitutionnelle[24], ce qui est déjà le cas dans de nombreux Etats. La nécessité de garantir la stabilité ne concerne toutefois pas, en pratique, tant les principes fondamentaux, dont la mise en cause formelle est difficilement envisageable, que certaines règles plus précises du droit électoral, en particulier le système électoral proprement dit et la composition des commissions électorales. Dès lors, il convient de déterminer le niveau normatif à assurer à ces règles. Leur consécration au niveau constitutionnel rend leur modification assurément plus difficile[25]. Les travaux de la Commission ne concluent pas de manière absolue en faveur ou en défaveur de la «constitutionnalisation» de telles règles. En ce qui concerne le système électoral, sa définition dans la Constitution n’est pas la règle, mais un bon nombre de lois fondamentales proclament le système proportionnel[26]; la Constitution portugaise l’a même déclaré intangible[27]. S’il convient peut-être d’éviter une telle rigidité, la soumission d’une modification fondamentale du mode de scrutin à la lourde procédure de révision constitutionnelle permet d’assurer une certaine pérennité, et est conforme aux standards européens[28]. Dans certains Etats, la Constitution est même plus précise : en Irlande, elle prévoit le vote unique transférable ; au Portugal, elle impose la méthode d’Hondt et interdit à la loi d’imposer un quorum au niveau national[29]. En Albanie, c’est un système mixte que la Constitution consacre, de manière détaillée : elle prévoit notamment que cent députés sont élus dans des circonscriptions majoritaires uninominales et que quarante mandats de péréquation sont ensuite attribués au niveau national afin d’assurer le système le plus proportionnel possible ; un quorum de 2,5 % pour les partis politiques et de 4 % pour les coalitions est prévu[30]. La Commission de Venise, qui a été associée à l’élaboration de la Constitution albanaise, a jugé utile d’inscrire ces précisions dans la loi fondamentale afin d’éviter les modifications incessantes du droit électoral, intervenant avant chaque élection. La situation particulière de l’Albanie a ainsi conduit à des dispositions constitutionnelles détaillées, alors que le besoin de consacrer le type même de système électoral dans la loi fondamentale ne se ferait pas sentir dans d’autres Etats. Ce qui est à éviter, ce n’est pas tant la modification du mode de scrutin, car celui-ci peut toujours être amélioré ; c’est sa révision répétée ou intervenant peu avant le scrutin. Même en l’absence de volonté de manipulation, celle-ci apparaîtra alors comme liée à des intérêts partisans conjoncturels, voire mettra en cause la légitimité du processus démocratique lui-même[31]. Une révision de dernière minute n’est envisageable que si le droit applicable n’est pas conforme aux principes du patrimoine électoral européen ; la question devrait cependant pouvoir être traitée suffisamment à temps. Un autre moyen d’écarter les manipulations, tout en évitant la rigidité de la constitutionnalisation du système électoral, consiste à prévoir dans la Constitution que, en cas de changement de la loi électorale, l’ancien système reste applicable à la prochaine élection, et que le nouveau n’interviendra que pour les scrutins ultérieurs[32]. Le système électoral au sens étroit n’est pas le seul domaine où les changements peuvent apparaître comme des manipulations et ne doivent pas présenter un caractère intempestif ou répété. Il en va de même de la composition des commissions électorales, chargées de superviser les élections. Le débat politique sur la législation électorale tend en effet souvent à se concentrer sur ce thème, tant les commissions électorales sont considérées comme détenant le pouvoir de déterminer le résultat de l’élection. Des garanties d’impartialité, sur lesquelles il sera revenu plus loin, permettent de ramener ce pouvoir à celui de constater le résultat. L’impartialité sera cependant toujours sujette à caution en cas de modification de la composition des commissions électorales, et spécialement de la commission électorale centrale, surtout si ce changement intervient peu avant le scrutin. Un autre domaine où des bornes doivent être fixées au pouvoir du législateur est celui du découpage des circonscriptions[33], afin d’éviter toutes sortes de manipulations par la majorité en place ; dans les Etats pratiquant un système plurinominal, la meilleure solution est alors d’inscrire les circonscriptions dans la Constitution[34]. 3. Les garanties procédurales Quelle que soit la qualité d’une règle de droit, elle n’est qu’une coquille vide si elle n’est pas appliquée correctement. Le droit électoral ne fait pas exception. Les principes matériels du patrimoine électoral européen ne peuvent être mis en œuvre que si des principes formels sont également respectés, à savoir l’organisation du scrutin par un organe impartial et l’existence d’un système de recours efficace. a. L’organisation du scrutin par un organe impartial Dans les démocraties bien établies, où la fonction publique applique le droit électoral indépendamment des pressions du pouvoir politique, il est d’usage, et admissible, que les opérations électorales soient organisées par l’administration, et notamment qu’elles soient supervisées par le ministère de l’Intérieur. Par contre, dans les nouvelles démocraties, où l’expérience de l’organisation d’élections pluralistes est récente, le risque est trop grand que le pouvoir en place influence l’administration afin qu’elle agisse dans le sens qui lui convient[35]. Cela vaut d’ailleurs non seulement pour le pouvoir central, mais aussi pour les pouvoirs locaux, y compris lorsqu’ils sont dirigés par l’opposition nationale. Dès lors, la création de commissions électorales indépendantes et impartiales, du niveau national au niveau local, est indispensable pour garantir des élections régulières ou du moins pour que de lourds soupçons d’irrégularités ne pèsent pas sur le processus électoral. En outre, ces commissions doivent être formées de personnes compétentes[36]. La révocation des membres des commissions électorales par les organes qui les ont nommés doit être évitée. Elle ne permet pas à celles-ci de statuer de manière indépendante, mais risque au contraire de conduire à ce qu’un contrôle sur les commissions électorales soit exercé, selon les cas, par les partis politiques, l’administration ou les organes politiques[37]. Contrairement à la révocation discrétionnaire, une révocation pour faute disciplinaire voire pour incompétence est admissible, mais les motifs de révocation doivent alors être formulés clairement et restrictivement dans la loi (la référence vague à des «actions discréditant la commission» n’est par exemple pas admissible). L’indépendance des commissions électorales peut être assurée de diverses manières, et une structure applicable en toutes circonstances ne peut être définie in abstracto. Il peut simplement être prévu que les commissions sont composées de juges, de juristes ou de spécialistes des questions électorales, et que ceux-ci doivent être indépendants de l’administration et des partis politiques. Cette solution n’est cependant souvent pas souhaitable, car, derrière le paravent de l’indépendance, peuvent se cacher des liens entre les membres des commissions et telle ou telle tendance politique, notamment celle qui est au pouvoir. Une autre manière d’assurer l’impartialité consiste à prévoir des commissions électorales assurant une représentation équitable des diverses tendances politiques. Il est conforme au principe d’égalité aussi bien de garantir un seul siège à tous les partis représentés que d’assurer une sur-représentation des grands partis. En outre, il est admissible, par exemple en se fondant sur les résultats d’élections antérieures, d’écarter les plus petits partis, afin d’éviter que les commissions comprennent trop de membres[38]. L’actuelle loi électorale arménienne dispose que sont représentés à la Commission électorale centrale les partis qui ont présenté au moins 30000 signatures valables pour la partie proportionnelle de l’élection du Parlement et avaient des groupes parlementaires dans le dernier Parlement, ainsi les cinq autres partis qui ont obtenu le plus de signatures (mais au moins 30000)[39]. Une représentation égale de la majorité et de l’opposition peut aussi être prévue. Ainsi, la loi albanaise de 1997 prévoyait à la fois la parité entre majorité et opposition pour la commission électorale centrale et un représentant par parti pour les commissions électorales inférieures[40]. Afin d’éviter qu’une tendance politique n’impose son point de vue, l’exigence d’une majorité qualifiée peut être prévue : ainsi, la suppression d’une telle exigence dans la loi électorale de l’Azerbaïdjan, privant l’opposition de son droit de veto, a été contestée, en particulier au niveau international. La présence de représentants de l’administration dans les commissions électorales n’est pas critiquable tant que le poids de celle-ci n’est pas déterminant, comme en Arménie où trois membres de la commission électorale centrale sont nommés par le gouvernement[41]. En effet, puisque l’administration est impliquée d’une manière ou d’une autre dans le processus électoral (par exemple à travers les registres d’état civil ou pour l’organisation matérielle des bureaux de vote), une telle participation de celle-ci aux commissions électorales peut être utile. En Lituanie, les commissions électorales de zone comprennent deux représentants de chaque parti politique, deux juristes nommés par le ministère de la Justice et deux juristes nommés par la société lituanienne des juristes, ce qui a été considéré comme équilibré[42]. Par contre, la nomination (au Bélarus) des membres des commissions électorales par l’administration (même si elles ne sont pas composées de fonctionnaires) est hautement suspecte[43]; encore au Bélarus, le rôle du Président dans la désignation de la moitié des membres de la commission électorale centrale a été jugé excessif. La permanence de la commission électorale nationale et, si possible, des commissions électorales immédiatement inférieures, est souhaitable pour assurer leur indépendance et la continuité de leur action[44]. Les exigences en matière de compétences varient bien sûr entre le niveau de la commission électorale centrale et celui des commissions locales, voire du bureau de vote. Les membres d’une commission électorale nationale devraient être des juristes, des politologues, des mathématiciens ou d’autres personnes connaissant bien les questions électorales[45],[46]. b. L’existence d’un système de recours efficace Le bon déroulement de l’ensemble du processus électoral doit pouvoir être contesté devant un organe de recours. Trois solutions sont envisageables : - L’Assemblée décide de la validité de l’élection de ses membres, avec ou sans recours judiciaire. - Les recours sont traités par des tribunaux – ordinaires, spéciaux ou constitutionnels. - Les instances compétences sont des commissions électorales, avec en général possibilité de recours ultérieur devant un tribunal[47]. Le recours devant le Parlement lui-même est peut-être devenu satisfaisant aujourd’hui dans certaines vieilles démocraties, mais l’impartialité de cet organe politique est loin d’être acquise par principe et une telle solution devrait être évitée dans les nouvelles démocraties ; pour le moins, un recours auprès d’un organe judiciaire devrait alors être ouvert[48]. Le recours judiciaire s’impose donc en principe; un recours de dernière instance auprès d’une commission électorale indépendante et impartiale serait éventuellement envisageable[49]. En outre, il faut absolument que les dispositions en matière de recours, et notamment de compétence des diverses instances, soient claires. Sinon, le risque de déni de justice (par conflit de compétences négatif) est largement accru, en particulier s’il est théoriquement possible de recourir alternativement auprès des tribunaux et des commissions électorales ou en l’absence de délimitation claire des compétences entre plusieurs tribunaux – par exemple les tribunaux ordinaires et la Cour constitutionnelle. Une telle situation a été constatée dans plusieurs Etats de la CEI (Arménie[50], Azerbaïdjan[51], Bélarus). Dès lors que le recours ne doit pas être assimilé à une plainte à une autorité supérieure mais est formé devant un organe indépendant, il ne doit pas être ouvert aux observateurs, mais bien aux électeurs[52]. Par ailleurs, la procédure doit être simple. La mise à la disposition des électeurs désirant recourir de formulaires spéciaux peut contribuer à cette simplification[53]. Lors du cycle de formation organisé en avril 2001 sur l’application du droit électoral albanais par les juges, l’accent a été mis sur la nécessité d’écarter tout formalisme, afin d’éviter des décisions d’irrecevabilité, notamment dans les affaires politiquement délicates. Les pouvoirs de l’instance de recours sont également importants. Il doit lui être possible d’annuler le scrutin si une irrégularité a pu influencer le résultat, c’est-à-dire modifier la répartition des sièges. Ce principe général doit être affiné, en ce sens que le contentieux de l’annulation ne doit pas forcément porter sur l’ensemble du territoire, voire l’ensemble de la circonscription ; au contraire, l’annulation doit être possible par bureau de vote. Cela permettra à la fois d’éviter deux situations extrêmes : l’annulation de la totalité d’un scrutin alors que les irrégularités sont limitées géographiquement ; le refus d’annuler le scrutin si l’étendue géographique des irrégularités est insuffisante. L’annulation du scrutin doit entraîner la répétition de l’élection sur le territoire où elle s’applique[54]. 4. Le respect des droits fondamentaux : une condition nécessaire a. En général La démocratie ne se conçoit pas de manière effective sans respect des deux autres piliers du Conseil de l’Europe : les droits de l’homme et la primauté du droit. La primauté du droit sera mentionnée ici pour mémoire : la démocratie exige notamment que les règles du droit électoral soient respectées, que les organes élus exercent les fonctions dont ils sont chargés et que les lois adoptées de façon démocratique soient effectivement appliquées. La démocratie est également dépourvue de substance si les droits de l’homme ne sont pas respectés. Cela est particulièrement vrai de la liberté d’expression et de la presse, de la liberté de réunion et d’association à des fins politiques, notamment pendant les campagnes électorales[55]. En particulier, les législations nationales contiennent souvent des normes restreignant la liberté d’expression qui, interprétées de manière restrictive, pourraient être à la rigueur admissibles, mais qui risquent d’entraîner des abus dans des Etats dépourvus de tradition libérale et démocratique. Ces normes visent censément à prévenir les «abus» de la liberté d’expression et, par exemple, à protéger l’honneur des candidats et des autorités, voire l’ordre constitutionnel. En réalité, elles peuvent conduire à censurer le discours critique envers les autorités ou visant à modifier la Constitution, alors que cela constitue l’essence même du débat démocratique. Ainsi, de l’avis commun de plusieurs organisations internationales, la loi électorale du Bélarus n’est pas conforme aux standards européens, dans la mesure où elle interdit que les documents de campagne contiennent «des termes insultants ou diffamatoires en rapport avec des personnalités officielles de la République du Bélarus et d’autres candidats», permet de poursuivre la diffusion d’informations fausses diffamant un candidat et rend les candidats responsables de certaines violations de la loi commises par leurs partisans[56]. L’obligation imposée par la législation azerbaïdjanaise, de soumettre le matériel destiné à la campagne électorale aux commissions électorales, en indiquant l’organisation qui en a demandé la production et celle qui l’a produit, le nombre d’exemplaires et la date de publication, apparaît comme une forme de censure qui ne peut être admise, d’autant plus que les commissions électorales doivent prendre des mesures contre les publications contraires à la loi ou fausses. En outre, les normes interdisant l’abus des mass media pendant la campagne électorale sont assez vagues[57]. Les principes constitutionnels du droit électoral vont au-delà de ce qu’exige la liberté d’expression en ce qui concerne l’accès aux médias, notamment pendant la campagne électorale. Il sera revenu là-dessus plus loin[58]. b. La protection des minorités La protection des minorités est (re)devenue ces dernières années l’un des domaines principaux d’intérêt du droit public en Europe. La Commission de Venise en a fait l’une de ses priorités dès sa création, notamment par l’élaboration d’une proposition pour une convention européenne pour la protection des minorités[59], qui a inspiré la Convention-cadre pour la protection des minorités nationales[60]. La Commission a ensuite étudié en détail la protection des minorités en droit national ainsi que les solutions spécifiques apportées dans les Etats fédéraux et régionaux[61]. La protection des minorités fait aujourd’hui partie du patrimoine constitutionnel européen[62], et le droit électoral ne fait pas exception. Au contraire, la représentation des minorités dans les organes élus, et notamment dans les Parlements nationaux, est l’élément fondamental de la participation des personnes appartenant à des minorités à la vie publique, et a spécialement retenu l’attention de la Commission, qui a consacré une étude à la question[63]. En résumé, cette étude constate que les règles du droit électoral qui ont pour objet ou pour effet d’assurer une participation des personnes appartenant à des minorités aux organes élus sont très nombreuses et variées. Elle arrive aux conclusions suivantes : · D'une part, certains Etats - mais ils sont peu nombreux - prévoient des règles spécifiques destinées à assurer une telle participation : - Il peut alors s’agir de règles sur la représentation des minorités en tant que telles. -- La forme la plus explicite de représentation spécifique des minorités nationales résulte de la création de cercles personnels, dont l'électorat n'est pas composé des citoyens résidant sur un territoire déterminé, mais de ceux qui appartiennent à un groupe ethnique. Ainsi, en Slovénie, un siège de député est réservé à la minorité italienne et un autre à la minorité hongroise[64]. Lors des élections à la Chambre basse croate, les personnes appartenant à des minorités nationales peuvent choisir de voter pour une liste nationale générale - comme les membres de la majorité -, mais peuvent aussi voter pour des listes spécifiques des minorités. Toutefois, le système ne donne pas entièrement satisfaction, notamment dans la mesure où il oblige (de iure) les candidats et (de facto) les électeurs à indiquer leur appartenance ethnique, même s’ils n’entendent pas se présenter à des sièges réservés aux minorités, respectivement voter pour de tels sièges. En outre, la réduction du nombre de députés de la minorité serbe est contestable. La Commission de Venise a participé aux travaux des organisations internationales visant à une solution plus satisfaisante de cette question, en dehors de ses activités spécifiques en matière de minorités en Croatie[65]. -- Le système de l’élection à la Chambre basse du Parlement roumain assure quant à lui une représentation minimale des organisations de citoyens appartenant à une minorité nationale, légalement constituées. Si elles n'ont pas obtenu un siège de député ou de sénateur par le biais des mécanismes électoraux ordinaires, mais ont recueilli un nombre de suffrages égal à (seulement) 5 % au moins du nombre moyen de suffrages valablement exprimés dans le pays entier pour l'élection d'un député, ces organisations ont droit à un siège de député. - D’autres règles visent simplement à faciliter la représentation des minorités, sans forcément garantir la présence de personnes appartenant à des minorités nationales dans les organes élus. En Pologne[66] et en Allemagne[67], les règles en matière de quorum ne s'appliquent en effet pas aux organisations de minorités. En Ukraine, les zones où les minorités nationales sont concentrées doivent constituer une circonscription électorale. Si la minorité comprend davantage d’électeurs que le nombre d’électeurs normal d’une circonscription, au moins une circonscription doit être formée pour que la minorité y soit fortement représentée[68]. - Le système belge est spécifique. L’ensemble des institutions est conçu de manière à établir un équilibre entre les divers groupes linguistiques (plutôt qu’entre des minorités proprement dites). En outre, dans certains territoires mixtes du point de vue linguistique, des aménagements ont été opérés afin que les électeurs des différentes communautés linguistiques soient représentés dans l’organe élu[69]. · «D'autre part, il arrive que des règles neutres - par exemple en matière de découpage des circonscriptions - soient appliquées dans le but de faciliter la représentation des minorités. Le plus souvent cependant, la représentation des minorités n'est pas un élément déterminant des choix opérés lors de l'adoption d'un système électoral ou même de sa mise en œuvre concrète. En ce qui concerne la présence des personnes appartenant à des minorités dans les organes élus, il est toutefois possible de faire les remarques générales suivantes : - L'effet d'un système électoral sur la représentation des minorités se fait le plus clairement sentir lorsqu'il existe des partis spécifiques aux minorités nationales. - L'interdiction des partis politiques des minorités nationales est peu fréquente de iure, et exceptionnelle de facto. Ce n'est que dans de très rares cas qu'elle constitue une restriction de la liberté d'association proportionnée, conforme au patrimoine constitutionnel européen. - Si les partis des minorités nationales sont très généralement autorisés, leur existence n'est pas la règle, ni n'est indispensable à la présence des personnes appartenant à des minorités dans les organes élus. - Plus le système électoral est proportionnel, plus les minorités dispersées ou peu nombreuses ont de chances d'être représentées dans l'organe élu; le nombre de sièges par circonscription est un élément déterminant de la proportionnalité du système. - Lorsque les listes ne sont pas bloquées, le choix de l'électeur peut prendre en considération l'appartenance des candidats à des minorités nationales. Savoir si une telle liberté de choix favorise ou défavorise les minorités dépend de nombreux facteurs, dont l'importance numérique des minorités. - L'existence d'inégalités de représentation peut exercer une influence (positive ou négative) sur la représentation des minorités concentrées, mais aucun cas concret ne ressort des réponses au questionnaire. - La reconnaissance du statut de circonscription à un territoire où une minorité est majoritaire facilite sa représentation dans les organes élus, surtout si un système majoritaire est appliqué. En résumé, la participation des personnes appartenant à des minorités nationales à la vie publique au travers de fonctions électives résulte moins de l'application de règles spécifiques aux minorités que de la mise en œuvre de règles générales du droit électoral, aménagées au besoin pour accroître les chances de succès des candidats issus de ces minorités» [70]. B. Les principes constitutionnels du droit électoral[71] Le noyau dur du patrimoine constitutionnel européen est constitué des cinq principes constitutionnels du droit électoral déjà cités : suffrage universel, égal, libre, secret et direct. Les développements qui suivent exposeront le contenu de ces principes, en présentant des cas particuliers d’application à titre d’exemples. 1. Le suffrage universel Le suffrage universel, si l'on suit le sens littéral du terme, implique que tout un chacun ait l'exercice des droits politiques (capacité civique active, droit de vote), ainsi que la jouissance de ceux-ci (capacité civique passive, éligibilité). Cependant, la capacité civique est toujours soumise à des conditions d’âge et de nationalité, et le plus souvent à des conditions de résidence. En outre, il est légitime de priver certaines personnes de la capacité civique dans des cas particuliers[72]. a. En premier lieu, le droit de vote et l'éligibilité sont soumis à des conditions d'âge ; même si l'âge minimal pour élire et être élu n'est pas le même dans tous les Etats et pour toutes les élections, la capacité civique est partout refusée aux mineurs. L’âge de l’éligibilité est parfois fixé assez haut pour des fonctions particulières[73]. Beaucoup plus rarement, un âge maximum, égal ou supérieur à l'âge légal de la retraite, est fixé pour la capacité civique passive[74]. Cette limite doit être assimilée aux règles obligeant les fonctionnaires à se retirer à un certain âge. Par contre, il serait contraire au principe du suffrage universel d'exclure les personnes âgées de la capacité civique active. b. La nationalité est également un élément exigé dans la plupart des Etats pour l’octroi des droits politiques. Les exceptions, du moins pour les élections nationales, sont très rares ; la constitution irlandaise délègue à la loi la possibilité de conférer le droit de vote en matière d'élections nationales[75] ; le droit de vote est reconnu au Royaume-Uni pour l’ensemble des élections aux ressortissants irlandais et du Commonwealth[76]. Le droit de vote aux élections locales est reconnu par davantage d'Etats, même si cinq seulement - le Danemark, la Finlande, les Pays-Bas, la Norvège et la Suède - ont à ce jour ratifié la Convention du Conseil de l'Europe sur la participation des étrangers à la vie publique au niveau local[77] sans exclure l'application de la partie relative au droit de vote aux élections locales. Le droit de vote et d’éligibilité aux élections municipales et au Parlement européen des citoyens de l’Union dans l’Etat membre où ils résident[78] est lié au processus d’intégration européenne. Les doubles nationaux doivent, d’après la Convention européenne sur la nationalité, disposer des mêmes droits que les autres nationaux[79]. L’exigence de renonciation à la deuxième nationalité imposée aux candidats élus pourrait être défavorable aux minorités nationales[80]. La question se pose avec une acuité particulière suite à la dissolution de l’Union soviétique et de la Yougoslavie. La Convention européenne des droits de l’homme n’exige toutefois pas que les doubles nationaux soient éligibles[81]. c. En troisième lieu, des conditions de résidence peuvent être imposées aussi bien en matière de droit de vote que d'éligibilité[82] ; pour les élections locales, l'exigence d'une certaine durée de résidence n'apparaît pas incompatible avec le principe du suffrage universel, si elle ne dépasse pas quelques mois ; un délai plus long ne peut être admis que dans des circonstances exceptionnelles[83]. A l’inverse, un bon nombre d’Etats octroient le droit de vote, voire d’éligibilité, à leurs ressortissants résidant à l’étranger. Cette pratique, qui ne pose pas de problème dans la plupart des cas, peut s’avérer délicate dans des situations post-conflictuelles. L’octroi des droits politiques aux Croates résidant en Bosnie-Herzégovine, combiné avec l’attribution de la nationalité sur une base ethnique, a été considéré comme créant une situation tout à fait exorbitante de la pratique usuelle, d’autant plus qu’une circonscription particulière était attribuée aux Croates de l’étranger, et que les Serbes de Croatie résidant à l’étranger se voyaient refuser de facto à la fois la citoyenneté et les droits politiques. De manière plus générale, se pose la question de la circonscription à laquelle doivent être attribués les votes des citoyens domiciliés à l’étranger ; on pourrait envisager la création d’une circonscription nationale spécifique pour eux[84]. d. En outre, le suffrage universel s'accommode de l'exclusion de la capacité civique de certaines personnes se trouvant dans des situations bien déterminées. Toutefois, «il faut s’assurer que lesdites conditions ne réduisent pas les droits dont il s’agit au point de les atteindre dans leur substance même et de les priver de leur effectivité, qu’elles poursuivent un but légitime et que les moyens employés ne se révèlent pas disproportionnés»[85] ; en outre, les restrictions doivent être fondées sur une base légale claire[86]. Les personnes qui peuvent être privées des droits politiques sont avant tout les interdits, notamment ceux qui font l'objet d'une telle mesure pour des motifs liés à leur santé mentale. Il s'agit ensuite de personnes condamnées pénalement, du moins à certaines peines ou pour des délits graves[87]. Par contre, priver les personnes détenues à titre préventif des droits politiques n’est pas conforme à la présomption d’innocence[88]. En outre, les lois dites de «lustration», qui écartent des charges publiques les personnes qui ont exercé certaines fonctions sous un régime autoritaire antérieur, ne doivent s’appliquer qu’aux personnes dont il est établi qu’elles se sont livrées à une activité répréhensible. L'exclusion de la capacité civique passive peut être davantage étendue dans le respect du suffrage universel que celle de la capacité civique active. L’exercice d'une fonction publique est en cause et il peut être légitime d'en écarter les personnes dont l'activité dans cette charge contrevient à un intérêt public prépondérant. Cela implique bien sûr un respect scrupuleux du principe de proportionnalité[89]. De manière générale, les cas d’inéligibilité et d’incompatibilité doivent être interprétés de manière restrictive. e. L’exigence d’un minimum de participation pour qu’une élection soit valide peut entraîner une violation du suffrage universel, si cette exigence s’applique aussi en cas de répétition de scrutin après un premier scrutin où le quorum n’a pas été atteint. Il se peut en effet que certains sièges ne soient alors pas pourvus. Il en va de même si la majorité absolue est exigée à tous les tours de scrutin. La combinaison de ces deux exigences, en Ukraine en 1994, a laissé un certain nombre de sièges vacants, ce qui n’est pas admissible[90]. f. L’exercice du droit de vote peut être soumis à l’exigence d’inscription sur les listes électorales, dans les Etats où cette inscription n’a pas lieu d’office, sur la base des registres de la population. Dans d'autres cas par contre, les électeurs sont tenus de s'inscrire pour pouvoir voter ou être élus. Cette exigence[91] ne doit pas être considérée comme une restriction au suffrage universel, mais comme une modalité de son exercice. Par contre, pour que le principe du suffrage universel soit respecté, l'Etat doit offrir aux citoyens la possibilité concrète de s'inscrire sur les listes électorales, et doit permettre cette inscription pendant un laps de temps raisonnablement long[92]. L'enregistrement des électeurs est un des moments où il peut être recouru à la fraude ; dès lors, il faut établir quels sont les moyens d'identifier les électeurs lors de leur inscription, de manière suffisamment fiable pour éviter une double inscription[93]. Enfin, le registre électoral doit être rendu public : il est souhaitable que cette publicité ait lieu sous la forme de l’affichage, qui facilite les rectifications et permet de rendre les registres plus fiables[94]. g. L’exigence de récolte d’un certain nombre de signatures, voire de dépôt d’une caution, lors de la présentation de la candidature, doit également être considérée comme une modalité d’exercice des droits politiques, dans la mesure où elle ne constitue pas une entrave excessive. Le nombre de signatures demandées ne devrait en principe pas dépasser 1 % des électeurs[95]. Il est admissible d’exiger qu’un certain nombre de signatures, pour la présentation d’une liste dans la circonscription unitaire nationale, soit récolté dans chaque région du pays[96]. En outre, la procédure de vérification des signatures doit obéir à des règles claires et porter sur l’ensemble des signatures plutôt que sur un échantillon[97]. 2. Le suffrage égal Le suffrage égal comprend plusieurs aspects, dont certains font partie du patrimoine constitutionnel commun au continent, fondé sur l’article 3 du Protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme : l’égalité de décompte, l’égalité de la force électorale et l’égalité des chances. Au contraire, l’égalité - ou proportionnalité - des résultats ne peut être imposée que par le droit national. Ces différents aspects seront examinés successivement. a. Les éléments communs au patrimoine électoral européen aa. L’égalité de décompte L’égalité de décompte présente un caractère primordial. Chaque électeur a droit à une voix, et à une seule. Cette règle ne pose aujourd’hui plus de problème en Europe. bb. L’égalité de la force électorale Dès lors que l’élection ne se déroule pas dans une circonscription unitaire, le découpage du territoire doit être organisé de telle manière que les sièges des premières chambres, qui représentent le peuple, soient répartis de manière égale entre ces circonscriptions, selon une clé de répartition déterminée, qui peut être le nombre d’habitants de la circonscription, le nombre de nationaux (y compris les mineurs) qui y résident, le nombre d’électeurs inscrits, voire celui des votants. Dès lors qu’il existe un trop grand écart par rapport à la clé de répartition, il est question d’inégalités de représentation ou de géométrie électorale. En présence de circonscriptions plurinominales, celle-ci peut être facilement évitée, par l’attribution des sièges aux circonscriptions de manière conforme à la clé de répartition ; une nouvelle répartition des sièges doit avoir lieu régulièrement, afin d’éviter les inégalités de représentation liées à l’évolution de la population (géométrie électorale passive). La situation est plus compliquée lorsqu’un système majoritaire uninominal est appliqué ; chaque nouvelle répartition des sièges implique en effet un redécoupage des circonscriptions. Pour les circonscriptions uninominales, un écart maximum de 15 % par rapport à la moyenne est encore admissible, du moins lorsqu’il est tenu compte des limites administratives et géographiques dans le découpage des circonscriptions. Il serait toutefois souhaitable de ne pas dépasser un écart de 10 %, lorsque cela est possible, ce qu’a démontré l’expérience ukrainienne[98]. Des écarts plus grands peuvent en outre être envisagés lorsqu’il s’agit d’assurer la représentation des minorités nationales. cc. L’égalité des chances L’égalité des chances entre les partis et les candidats implique d’abord que les règles applicables aux différents candidats soient les mêmes quelle que soit leur provenance. L’atteinte la plus grossière consiste à interdire un parti ou à empêcher des candidats de se présenter, en l’absence d’intérêt public prépondérant à une telle mesure exceptionnelle[99]. L’égalité des chances n’est pas respectée lorsque certains groupes peuvent présenter plus facilement des candidats que d’autres. Ainsi, au Bélarus, les collectifs de travailleurs peuvent désigner des candidats à la députation sans vote secret et à la majorité dès lors que les travailleurs sont au nombre de 300 au moins et que la majorité d’entre eux participent à la réunion : dans un cas extrême, 76 voix suffisent. Au contraire, la présentation de candidats à l’initiative d’électeurs nécessite 1000 signatures[100]. En outre, les collectifs de travailleurs peuvent être soumis à la pression de la direction, c’est pourquoi, la possibilité qui leur est accordée de proposer des candidats présente un caractère exorbitant[101]. · De manière plus générale, l’Etat doit faire preuve de neutralité en matière électorale. Cela vaut tout d’abord naturellement pour les autorités chargées d’organiser les élections, telles que les commissions électorales[102]. Plus largement, les autorités doivent s'abstenir, par exemple, de prendre parti pour un candidat ou de réglementer de manière inégalitaire le droit de manifester sur la voie publique, l'affichage, l'usage des mass media ou l'allocation de fonds publics aux partis. L'égalité des chances peut toutefois être comprise de deux manières. Il peut s'agir d'une égalité «stricte» ou d'une égalité «proportionnelle». L'égalité «stricte» consiste à traiter les différents partis politiques sans tenir compte de leur force actuelle au Parlement ou dans l'électorat. Elle s'impose en matière d'usage du domaine public à des fins de propagande. L'égalité «proportionnelle» conduit à tenir compte des résultats électoraux dans l’allocation des temps de parole à la radio et à la télévision ou des fonds publics, en tenant compte des résultats électoraux (en voix ou en sièges) des partis. Une solution intermédiaire a par exemple été trouvée en Albanie : l’allocation du temps d’antenne à la radio et à la télévision publiques est proche de l’égalité stricte: au premier tour, chaque parti représenté au Parlement a droit au même temps d’antenne, qui ne peut être inférieur à 15 minutes, tandis que les partis non représentés au Parlement ont droit à 10 minutes[103] ; par contre, des fonds sont accordés par l’Etat aux partis politiques d’une manière principalement proportionnelle : 10 % sont répartis également entre les partis enregistrés pour les élections ; 30 % sont répartis également entre les partis représentés au Parlement, respectivement dans les conseils municipaux ; 60 % sont enfin répartis en proportion du nombre de voix obtenues sur le plan national lors des dernières élections nationales, respectivement locales ; les partis qui n’obtiennent pas 2,5 % des voix doivent restituer les fonds avancés[104]. L’égalité des chances implique non seulement le respect de l’impartialité des médias dans les émissions électorales, mais aussi une impartialité plus générale de ceux-ci, notamment pendant la campagne. Or, un problème récurrent est leur orientation partisane ou du moins l’accent mis sur l’activité des autorités alors que celle de l’opposition est passée sous silence[105]. · Il est par contre normal que les particuliers ne se comportent pas de manière neutre. Cependant, dans certains cas, ils peuvent porter atteinte à l’égalité des chances. En outre, l’Etat peut édicter des règles sur le financement des partis politiques, notamment en vue de limiter certaines contributions privées qui favoriseraient l’un ou l’autre parti[106]. La transparence des contributions ainsi que des dépenses permet d’éviter les financements illicites, voire l’achat de voix[107]. A l’inverse, la dépendance financière des fonds publics est à éviter, car elle permet aux autorités d’influencer la campagne électorale[108]. · Le gerrymandering porte également atteinte à l’égalité des chances. Il s’agit d’un découpage artificiel des circonscriptions, visant à concentrer les électeurs de l’opposition dans quelques circonscriptions, de façon à ce que le parti majoritaire l’emporte dans les autres. Comme cette pratique est difficile à prouver, elle doit être prévenue plutôt que corrigée a posteriori : en particulier, les limites administratives doivent être prises en considération lors du découpage des circonscriptions[109] ; dans les systèmes plurinominaux, il est même possible de faire correspondre, au besoin par une disposition constitutionnelle, les circonscriptions et les entités infra-étatiques, telles qu’Etats fédérés, régions ou départements[110]. En cas de redécoupage régulier (notamment dans les systèmes uninominaux), celui-ci doit être pour le moins proposé par une commission indépendante ou un organe judiciaire, plutôt que laissé à l’arbitraire d’un organe législatif ou exécutif[111]. Parmi les législations récentes, on peut citer le code électoral albanais, qui prévoit le découpage des circonscriptions en accord avec les recommandations d’une commission composée du secrétaire de la Commission électorale centrale, du directeur de l’institut des statistiques, du directeur du cadastre et du directeur du centre d’études géographiques de l’académie des sciences[112]. Un gerrymandering défavorable aux minorités nationales doit également être évité. Au contraire, il est souhaitable d’assurer un découpage des circonscriptions facilitant à celles-ci l’obtention d’un nombre de sièges proportionnel à leur part dans la population[113]. · Par ailleurs, l’adoption de mesures positives en vue de rectifier des inégalités passées, de droit ou de fait, à l’égard de certains groupes de la population, comme les femmes ou les minorités, est envisageable dans les limites du droit constitutionnel national. Ainsi, la Constitution française a été révisée en 1999 de façon à assurer une représentation paritaire des deux sexes dans les organes élus[114]. Certains Etats prévoient des règles spécifiques visant à assurer la représentation des minorités[115]. De telles mesures positives sont cependant assez rares jusqu’à présent et ne peuvent donc être comptées au nombre des acquis du patrimoine électoral européen. b. L’égalité des résultats et le système électoral au sens étroit L’égalité des résultats est un aspect de l’égalité en matière électorale que n’imposent ni le droit international ni le patrimoine constitutionnel européen, mais qui joue néanmoins un rôle important dans nombre de droits nationaux. · L’égalité des résultats en matière électorale peut être conçue de diverses manières. Le plus souvent, l’on pense à l’égalité de représentation entre partis. Plus la composition de l'organe élu est semblable à celle de l'électorat, plus l'égalité des résultats est réalisée. En d'autres termes, les systèmes qui garantissent le résultat le plus proportionnel sont les plus conformes à cet objectif. Trois éléments jouent un rôle déterminant dans la proportionnalité d’un système électoral, c’est-à-dire le caractère plus ou moins fidèle de la reproduction de la proportion de voix de chaque parti dans la composition de l’organe élu. En premier lieu, il s’agit bien sûr de la formule électorale ; ensuite, du quorum ; enfin, du nombre de sièges par circonscription : plus il est bas, plus les petits partis sont éliminés par l’effet de seuil[116]. · La Commission de Venise, tout comme les organes d’application de la Convention européenne des droits de l’homme[117], estime que les Etats sont libres dans le choix du système électoral au sens strict, et notamment de son caractère plus ou moins proportionnel[118]. Toutefois, dans certains cas, il est souhaitable d’introduire un système proportionnel ou présentant au moins des éléments proportionnels. Ainsi, au Bélarus, la communauté internationale a estimé que, dans les circonstances politiques prévalant en 2000, il conviendrait d’introduire un élément proportionnel et donc un système mixte, afin de permettre à l’opposition d’être davantage représentée au Parlement face à un pouvoir présidentiel très fort[119]. Par ailleurs, il faut réfléchir avant d’introduire dans une nouvelle démocratie un système qui n’a été que peu employé ailleurs jusque là, comme le vote alternatif qui a été proposé pour la présidence de la Bosnie-Herzégovine[120]. En outre, il est souhaitable de ne pas être trop exigeant en matière de participation, ce qui conduirait à recourir systématiquement à des deuxièmes tours ou à des répétitions du scrutin ; la législation de l’«ex-République yougoslave de Macédoine», en demandant (la majorité absolue des suffrages) et le tiers des électeurs inscrits pour qu’un candidat soit élu au premier tour, allait un peu loin à cet égard[121]. De manière générale, le système électoral doit être évalué en fonction des circonstances qui règnent dans un pays : par exemple, en Ukraine, un système allouant la moitié des sièges dans des circonscriptions uninominales à la majorité relative et l’autre moitié au système proportionnel avec quorum de 4 % dans une circonscription unitaire, sans mandats de compensation, a permis à la fois à des personnalités modérées d’être élues au scrutin uninominal et au système de partis de se développer sur le plan national[122]. Il n’en aurait pas forcément été de même dans un autre Etat ou dans d’autres circonstances. · Un autre aspect de l’égalité des résultats est l’égalité de représentation territoriale ou plutôt de la population des différentes parties du territoire. Outre l'exclusion de la géométrie électorale, cela implique que la taille des circonscriptions soit la plus réduite possible, c'est-à-dire, concrètement, l'existence de circonscriptions uninominales. L'égalité de représentation des listes et l'égalité de représentation territoriale ne peuvent être assurées simultanément de façon complète. Les systèmes qui les consacrent le mieux sont ceux qui combinent une élection dans des circonscriptions uninominales et une élection proportionnelle au niveau national, et tout spécialement le système dit de la représentation proportionnelle personnalisée, tel qu’utilisé en Allemagne[123] et, de manière imparfaite, en Albanie[124]. · Enfin, l’égalité de représentation des sexes peut être assurée par des mesures positives destinées à garantir la parité[125] . 3. Le suffrage libre La liberté du suffrage est, plus encore que son caractère universel et égal, indispensable à l’existence d’une élection digne de ce nom. Elle comporte deux aspects : le plus évident est la libre expression de la volonté de l’électeur, soit le caractère libre de la procédure de vote et la constatation exacte du résultat ; auparavant, la volonté de l’électeur doit en outre avoir été librement formée. Ces deux aspects vont être repris maintenant. a.         La libre formation de la volonté de l'électeur La libre formation de la volonté de l'électeur se confond pour une part avec l’égalité des chances. Elle implique que l’Etat respecte son devoir de neutralité, notamment en ce qui concerne l'usage des mass media, l'affichage, le droit de manifester sur la voie publique ou le financement des partis et des candidats. En outre, elle implique que les candidatures présentées régulièrement soient soumises aux suffrages des citoyens et que le dépôt de certaines d’entre elles ne soit interdit que si un intérêt public prépondérant l’impose[126]. L'autorité a également certaines obligations positives. Elle doit notamment permettre à l'électeur de connaître les listes et les candidats qui se présentent aux élections, par exemple par un affichage adéquat. La libre formation de la volonté de l'électeur peut aussi être violée par l'action de particuliers, notamment par l'achat de voix, que l’Etat a l’obligation de prévenir ou de réprimer efficacement. Dans des cas extrêmes, la propagande mensongère émanant de personnes ou organisations privées peut porter atteinte à la liberté de vote. Une telle violation ne peut toutefois être constatée que si les faits qui ont fait l'objet d'une telle propagande mensongère n'ont pu être démentis à temps avant l'élection : elle survient donc rarement lorsque sont garantis la liberté d'expression, notamment au travers d'une presse pluraliste, ainsi qu'un accès égal des différents candidats aux mass media. b.         La libre expression de la volonté de l'électeur et la lutte contre la fraude électorale aa. La libre expression de la volonté de l’électeur implique en premier lieu que la procédure de vote prévue par la loi soit respectée. L’électeur doit, en pratique, pouvoir émettre son vote pour les listes ou les candidats enregistrés, ce qui implique notamment qu’il dispose de bulletins portant leur nom et que lesdits bulletins peuvent être déposés dans une urne. L’Etat doit mettre à disposition les locaux nécessaires pour les opérations électorales. L’électeur ne doit pas être soumis à des menaces ou des contraintes l’empêchant d’exercer son suffrage ou de l’exercer comme il l’entend, qu’elles émanent d’autorités ou de particuliers ; l’Etat a l’obligation de prévenir et de sanctionner de telles pratiques. En outre, l’électeur a droit à la constatation exacte du résultat du scrutin, ce qui implique que l’Etat assure un dépouillement régulier. Enfin, les organes élus doivent être constitués et pouvoir fonctionner conformément à ces résultats, ce qui n’a pas toujours été le cas dans les dernières années en Bosnie-Herzégovine compte tenu des entraves à la liberté de mouvement des réfugiés élus dans leur ancien lieu de résidence. Dans des Etats où la démocratie n’est pas consolidée, la possibilité de renvoyer («recall») des députés pendant la durée de leur mandat apparaît dangereuse du point de vue de l’indépendance des députés; il ne doit pas non plus être mis fin aux fonctions de ceux-ci s’ils quittent le parti pour lequel ils ont été élus[127]. bb. Les cas de fraude sont innombrables et les moyens de combattre celle-ci ne peuvent être répertoriés ici de manière exhaustive. Cependant, les travaux de la Commission permettent de donner un certain nombre de directives. L’un des meilleurs moyens de garantir la régularité du scrutin est l’organisation de celui-ci par un organe impartial, en particulier par une commission électorale indépendante[128]. La présence d’observateurs, nationaux ou internationaux, permet d’assurer un certain contrôle de la régularité du scrutin ; ils doivent pouvoir observer aussi bien le vote proprement dit que le dépouillement, et avoir accès aux procès-verbaux établis aux divers niveaux[129]. La transparence aide à lutter contre la fraude en rendant celle-ci publique ; en particulier, la publication régulière du taux de participation de chaque bureau de vote, ainsi que celle des résultats aux différents niveaux (tels que bureaux de vote, circonscription et niveau national) permet de constater assez facilement les manipulations des chiffres, du moins si elles revêtent une certaine importance[130]. En outre, le décompte doit avoir lieu sans interruption et commencer dès la fin du scrutin ; ses résultats doivent être rendus publics et transmis à l’échelon supérieur aussitôt que possible. De manière générale, l’expérience montre que les législations extrêmement détaillées et compliquées, prévoyant un nombre de sauvegardes très élevé, ne sont pas une bonne protection contre la fraude : impossibili nemo tenetur ; en d’autres termes, lorsqu’il est très difficile de se conformer à la loi, elle est presque toujours violée, qui plus est dans une certaine indifférence. La simplification et la clarification de la procédure de vote s’imposent donc souvent[131]. Certaines modalités de vote favorisent en outre la fraude. L’extension du processus électoral sur deux ou plusieurs jours risque par exemple de faciliter la manipulation des urnes. Elle ne doit être retenue que s’il apparaît que, en pratique, il est difficile que tous les électeurs puissent voter en un seul jour[132]. A fortiori, la pratique du vote anticipé accroît ce risque, surtout si le vote s’étend sur une longue période et a lieu au moyen d’urnes mobiles[133]. Le vote des militaires ne doit pas avoir lieu dans les installations militaires ou, du moins, il doit être organisé par des civils ; en outre, les militaires ne doivent pas se présenter à un bureau de vote sous les ordres d’un officier[134]. Le vote par correspondance, à domicile, dans des hôpitaux ou d’autres établissements peut aussi donner lieu à des fraudes ; les employés de la poste ou d’autres personnes ne doivent donc pas en être responsables sans être contrôlés[135]. Il sera revenu plus loin sur la question du suffrage secret[136]. c. Quelle liberté de choix entre les candidats ? Il est conforme au patrimoine électoral européen de ne pas laisser de choix aux électeurs entre les candidats d’un même parti, soit dans les systèmes majoritaires uninominaux, soit surtout dans les systèmes comportant une liste bloquée. Ce système est pratiqué notamment en Espagne, au Portugal et en Roumanie. Les appareils des partis restent donc largement maîtres de la désignation des candidats. Certains Etats, comme la République tchèque, la Slovaquie, la Pologne ou la Finlande sont cependant plus libéraux, et permettent à l'électeur d’émettre des votes de préférence pour un certain nombre de candidats de la liste qu’il choisit[137]. D’autres Etats enfin autorisent le panachage, soit le vote par les électeurs pour des candidats de plusieurs listes. Ce système, pratiqué au Luxembourg[138], est généralisé en Suisse à tous les échelons[139] ; on peut soutenir qu’il y a une valeur constitutionnelle[140]. L'Irlande a consacré dans sa constitution le principe du vote unique transférable, système proportionnel sans listes où l'électeur place les candidats par ordre de préférence[141]. Le droit de l'électeur de voter pour des candidats de plusieurs partis y a donc clairement valeur constitutionnelle. Dans certains cas, la communauté internationale est intervenue en faveur de la possibilité d’émettre des votes de préférence, afin de permettre aux électeurs de s’affranchir du choix des directions de partis. Une telle solution est préconisée en Bosnie-Herzégovine. Au Kosovo (pour les élections municipales), il s’agit d’un seul vote de préférence. Le droit d’émettre des votes de préférence peut aider en particulier à la représentation des minorités, lorsque celles-ci sont majoritaires dans une circonscription ; dans les autres cas, il ne peut être recommandé comme moyen d’assurer une représentation des minorités, car il est probable que les candidats arrivés en tête dans chaque liste seront plutôt ceux de la majorité[142]. Deux points particuliers méritent encore d’être soulignés. Les systèmes majoritaires à deux tours limitent le plus souvent le droit de se présenter au deuxième tour aux candidats déjà présents au premier, voire à ceux d’entre eux qui ont obtenu le plus de voix : un seuil de 7 % des voix au premier tour peut même être considéré comme bas[143]. La possibilité de voter contre tous les candidats est une survivance des élections dans un système non compétitif. Elle peut être l’expression (peu souhaitable) de la lassitude envers la politique (démocratique)[144], mais, en pratique, de tels votes sont rares et équivalent plutôt à des votes blancs[145]. 4. Le suffrage secret Le secret du vote, bien que présenté traditionnellement comme un principe à part, est un aspect de la liberté de vote, qui vise à soustraire l'électeur à toutes les pressions qui pourraient résulter de la connaissance de son choix par des tiers. Il s'impose à toutes les étapes de la procédure, et spécialement lors du scrutin proprement dit et du dépouillement. Il s'agit non seulement d'un droit, mais aussi d'une obligation pour l'électeur ; à défaut, il serait facile pour toute personne désirant faire pression sur l'électeur de lui imposer la publicité de son bulletin. Dans certains Etats où la démocratie pluraliste n’a été introduite que récemment, il est important de souligner la nécessité d’une telle obligation et, par conséquent, de la sanctionner par la nullité des bulletins dont le contenu a été révélé[146]. Un autre problème qui se présente souvent dans des nouvelles démocraties est le vote familial, c’est-à-dire la présence de plusieurs membres d’une même famille dans l’isoloir en même temps. L’un des membres de la famille – on suppose en général lequel – peut ainsi contrôler le vote des autres, ce qui n’est pas acceptable[147]. En outre, comme l'abstention peut impliquer un choix politique, la liste des votants ne devrait pas être rendue publique. 5. Le suffrage direct L'élection populaire directe de la Chambre basse par le peuple est un élément du patrimoine constitutionnel commun à tout le continent. Elle est l'expression de la souveraineté populaire et, plus largement, de la démocratie. Dès lors que l’article 3 du Protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme s’applique aux autres organes législatifs, comme les Parlements des Etats fédérés[148] et le Parlement européen[149], leur élection directe peut être considérée également comme partie du patrimoine électoral commun, de même d’ailleurs que l’existence d’organes élus au niveau local. Par contre, l'élection directe de la Chambre haute, voire du Président de la République, bien que fréquente, relève du choix constitutionnel de chaque Etat. Conclusion Le respect des cinq principes du patrimoine électoral européen (suffrage universel, égal, libre, secret et direct) est essentiel à la démocratie. Il n’en résulte pas que le droit électoral doive être figé. Au contraire, dans le cadre de ces principes, ainsi que du respect des droits de l’homme sans lesquels ils ne peuvent se concrétiser, c’est une matière sujette à de nombreux débats et changements. Ces derniers doivent toutefois être abordés avec prudence, parce qu’ils conduisent facilement au soupçon de manipulation, et non parce qu’un hypothétique droit électoral parfait aurait été adopté et serait devenu intangible. C’est pourquoi, dès lors que les principes fondamentaux sont respectés, la Commission de Venise reconnaît la légitimité de choix diversifiés, aussi bien dans le domaine des modes de scrutin que de l’organisation des opérations électorales. Elle aborde chaque situation spécifique dans son contexte et non sur la base d’un modèle à appliquer de manière universelle. Forte de plus de dix ans de coopération étroite avec les autorités nationales et les autres organisations internationales dans le domaine électoral, la Commission européenne pour la démocratie par le droit participe non seulement à la définition, mais aussi à la construction dynamique du patrimoine électoral européen, base de la démocratie et élément essentiel du patrimoine constitutionnel européen. Elle est ainsi fidèle à sa vocation de réaliser la démocratie par le droit. Résumé Dès sa création en 1990, la Commission européenne pour la démocratie par le droit (Commission de Venise) a été active dans un domaine du droit essentiel pour la démocratie, le droit électoral. Elle a ainsi contribué à définir et même à construire un aspect important du patrimoine électoral européen. En matière électorale comme dans les autres domaines du droit constitutionnel, la Commission de Venise fournit une assistance à de nombreux Etats, notamment ceux d’Europe centrale et orientale, en commentant des projets ou des textes de lois, voire en participant à leur rédaction ; elle procède également à des études de caractère général, sur des thèmes tels que le droit électoral et les minorités nationales ou les nouvelles tendances du droit électoral dans la grande Europe. Les cinq principes fondamentaux du patrimoine électoral européen sont le suffrage universel, égal, libre, secret et direct. Les travaux de la Commission de Venise visent à affiner ces principes classiques en étant conscient que, d’une part, les règles de base sont communes au continent mais que, d’autre part, leur mise en œuvre peut revêtir diverses formes. Ils soulignent l’importance des droits fondamentaux comme condition d’une véritable démocratie, la nécessité de garanties procédurales pour assurer l’application effective du droit électoral et les risques inhérents à l’instabilité du droit électoral. L’activité de la Commission de Venise en matière électorale, exercée en étroite coopération avec d’autres organisations internationales, lui permet d’être fidèle à sa vocation de réaliser la démocratie par le droit. Indications bibliographiques Principaux documents de la Commission de Venise en matière électorale (référendum excepté)CDL-INF(2001)024