2.         Le 6 mars 2003, le Président Ukrainien, M. L. Kouchma, a soumis le projet de loi relatif aux amendements en question au Parlement (Verkhovna Rada) et ouvert un débat public national, qui devait prendre fin le 15 mai 2003.

3.         La Commission de Venise a demandé à Mme F. Flanagan et à MM. S. Bartole, G. Batliner et K. Tuori d’être les rapporteurs de ce projet.

4.         Le 14 mai, M. Zadorozhniy, représentant permanent du président ukrainien auprès de la Verkhovna Rada a informé la Commission de Venise que le projet de loi relatif aux amendements serait révisé en fonction des propositions et des avis recueillis au cours du débat national, et en particulier de la rencontre entre le président ukrainien, les dirigeants de la Verkhovna Rada, le Cabinet ministériel et les dirigeants des principaux partis politiques, prévue pour le début du mois de juin 2003. Une commission ad hoc placée sous la direction du ministre ukrainien de la Justice devait préparer un projet définitif à soumettre à la Verkhovna Rada.

5.         Suite à la demande des autorités ukrainiennes (M. Vasyliev, premier porte-parole adjoint de la Verkhovna Rada et co-président de la commission ad hoc de la Verkhovna Rada pour les amendements constitutionnels) de poursuivre la coopération avec la Commission de Venise sur la base du projet final d’amendements, la Commission a décidé de ne pas adopter l’avis concernant le projet de loi relatif aux amendements du 6 mars 2003, préférant se prononcer sur le projet final d’amendements devant être soumis à la Verkhovna Rada. Le nouveau projet de loi relatif aux amendements constitutionnels a été présenté à la Verkhovna Rada et à la Cour constitutionnelle d’Ukraine fin juin 2003. Cependant, en raison de récents changements intervenus en Ukraine, le président a décidé de retirer ce projet de loi relatif aux amendements.

6.         Trois autres projets ont été soumis à la Verkhovna Rada : le premier projet de loi relatif aux amendements à la Constitution d’Ukraine, rédigé par le député A. Matviyenko et al. (n° 3027-1, 1^er juillet 2003 –CDL(2003)79) ; le second projet de loi relatif aux amendements à la Constitution d’Ukraine, rédigé par le député S.B. Havrish et al. (n° 4105, 4 septembre 2003 –CDL(2003)80) ; et le troisième projet de loi relatif aux amendements à la Constitution d’Ukraine, rédigé par le député S.B. Havrish et al. (n° 4180, 19 septembre 2003 –CDL(2003)81). Ces trois projets d’amendements ont également été soumis à la Cour constitutionnelle d’Ukraine pour avis.

7.         La Commission de Venise a demandé à Mmes Flanagan et Thorgeirsdottir et à MM. Bartole et Tuori d’être les rapporteurs sur ce sujet. Comme le projet révisé soumis à la Verkhovna Rada par le président ukrainien a été retiré, le présent avis, basé sur les commentaires des rapporteurs (respectivement CDL(2003)94, 96, 98 et 95) concerne les trois projets d’amendements rédigés par les députés qui ont été soumis à la Verkhovna Rada en juillet et septembre 2003. Il a été approuvé par la Commission lors de sa 57^ème réunion plénière, les 12 et 13 décembre 2003.

I.         Contexte

8.         La Constitution actuellement en vigueur en Ukraine, adoptée le 28 juin 1996, a instauré un régime institutionnel de type présidentiel parlementaire. Le système politique s’articule autour de trois instances principales : le Parlement (Verkhovna Rada), organe législatif suprême, composé de 450 députés élus pour un mandat de quatre ans ; le président, chef de l’Etat et de l’exécutif, élu pour un mandat de cinq ans ; le Cabinet ministériel, dirigé par le premier ministre, nommé par le président et approuvé par la Verkhovna Rada. Le président nomme les membres du Cabinet sur proposition du premier ministre.

9.         Le président ukrainien, Leonid Kouchma, est au pouvoir depuis 1994. Peu après sa réélection, en novembre 1999, le président a lancé une première initiative en vue d’amender la constitution de 1996. Outre le président, des groupes parlementaires et des députés agissant individuellement n’ont cessé de dénoncer le régime constitutionnel existant et de proposer d’amender radicalement la Constitution en vigueur.

10.       Conformément à la Constitution (articles 154 et 159), le projet de loi relatif aux amendements à la Constitution peut être soumis à la Verkhovna Rada par le président ou au moins un tiers du nombre de députés défini par la Constitution. Le projet de loi est examiné par le Parlement si, de l’avis de la Cour constitutionnelle d’Ukraine, il est conforme aux prescriptions des articles 157 et 158 de la Constitution. Toutefois, la marge de liberté de la Cour constitutionnelle est restreinte, puisque la Constitution spécifie les critères précis sur lesquels l’examen doit se fonder. L’article 157 interdit tout amendement constitutionnel susceptible de porter atteinte à l’indépendance nationale ou à l’intégrité territoriale du pays, ou d’entraîner l’abolition ou la restriction des droits de l’homme et des libertés du citoyen garantis. Quant à l’article 158, il énonce un certain nombre de restrictions d’ordre technique.

11.       À ce jour, la Cour constitutionnelle s’est prononcée sur deux des trois projets d’amendements soumis à son examen. Dans un arrêt daté du 30 octobre 2003, elle a déclaré contraires aux dispositions des articles 157 et 158[1] de la Constitution deux dispositions du projet de loi relatif aux amendements n° 3027-1. Le projet de loi relatif aux amendements n° 4180 a été déclaré conforme à la Constitution, quoique la Cour constitutionnelle ait exprimé certaines réserves concernant un certain nombre d’autres dispositions proposées.

12.       Les autorités ukrainiennes ont exprimé leur détermination à se conformer aux critères et aux normes qui sous-tendent une vraie démocratie[2]. Quand elle a ratifié la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH), l’Ukraine s’est engagée à entreprendre les efforts nécessaires pour assurer une démocratie politique authentique permettant de faire progresser la réalisation des droits de l’homme et des libertés civiles garantis. Le présent avis s’attache à examiner si les amendements à la Constitution de 1996 proposés constituent un engagement clair en ce sens.

II.        Généralités

13.       Les trois projets de loi soumis à la Verkhovna Rada proposent d’introduire de nombreux amendements à la Constitution de 1996 (CDL(2003)86). Ces amendements font intervenir une nouvelle répartition des pouvoirs entre le président, la Verkhovna Rada et le Cabinet, et visent à instaurer un système de gouvernement plus parlementaire et moins présidentiel.

14.       Chaque Etat est libre de prendre la décision politique consistant à se prononcer en faveur d’un régime présidentiel ou d’un régime parlementaire. Cependant, le régime choisi doit être aussi clair que possible, et les textes devraient éviter d’ouvrir inutilement la voie à des complications et des conflits politiques. Lorsqu’un régime présidentiel est choisi, un minimum d’influence et de contrôle parlementaire doit exister. Dans un régime parlementaire, certaines règles fondamentales découlant du principe de la séparation des pouvoirs doivent être respectées.

15.       La Commission examinera les principaux amendements proposés qui suscitent des préoccupations. Il convient dores et déjà de noter que le plan logique des projets de constitutions est très difficile à suivre et que des dispositions connexes sont souvent éparpillées tout au long du texte. Cette difficulté est encore aggravée par une  numérotation incomplète, qui complique d’autant les renvois nécessaires vers les dispositions pertinentes. Ces difficultés ne concourent pas à permettre à l’ensemble du public de se faire une idée claire des termes de la Constitution.

Premier projet de loi relatif aux amendements (n° 3027-1) à la Constitution d’Ukraine (CDL(2003)79)

I.                   Le mandat des députés du peuple

16.       Le projet de loi relatif aux amendements à la Constitution d’Ukraine n° 3027-1 (ci-après : « projet de loi relatif aux amendements ») prévoit dans son article 78 que les députés du peuple ne pourront cumuler les charges électives, qu’il s’agisse de postes au sein de la fonction publique ou de toute autre fonction officielle au sein des organes de l’appareil d’Etat ou des instances ou services issus desdits organes. Ce type d’interdiction figure régulièrement dans les lois des autres Etats ; c’est acceptable, car cela permet logiquement d’exclure des fonctions incompatibles avec celle de membre du parlement, ainsi que la double représentation.

17.       Ce projet d’article interdit également aux députés du peuple de se livrer à « toute activité commerciale et à toute autre activité rémunérée (à l’exception des activités pédagogiques, académiques et artistiques), ou encore d’être membre de l’organe directeur ou administratif de toute entreprise, association ou organisation à but lucratif ». Au cas où il serait établi qu’un député se livre à une activité interdite, celui-ci devrait renoncer soit à cette activité, soit à son mandat de député. Cette deuxième catégorie d’activités prohibées est très étendue, et la majorité des candidats aux élections législatives se livreront à l’une d’elles, sous une forme ou une autre. Il est difficile de déterminer si le fait d’être actionnaire d’une société commerciale entre dans la catégorie des activités interdites, et la signification de l’expression « activité commerciale » n’est pas claire.

18.       Une définition aussi étendue des activités prohibées risque de dissuader un nombre considérable de candidats potentiels. Certes, le choix des catégories d’activités incompatibles avec le mandat de député relève de la discrétion politique de chaque Etat. Néanmoins, il serait important de s’assurer que la définition des activités jugées incompatibles n’est pas de nature à dissuader un segment important de la population de se présenter à des élections. Les autres démocraties parlementaires se sont dotées de règles exigeant que les députés déclarent les intérêts personnels susceptibles de compromettre leur indépendance, en prévoyant des sanctions appropriées en cas de manquement. Si ces mécanismes ne sont pas sans faille et ne permettent pas d’éviter tous les conflits d’intérêts possibles, ni toutes les situations risquant de compromettre l’indépendance des députés, les règles proposées à l’article 78 ne le permettront pas plus. Les règles reposant sur la déclaration des intérêts personnels ne présentent pas l’inconvénient susmentionné d’interdire pratiquement toute activité lucrative ou commerciale.

19.       Conformément aux amendements proposés, un député serait démis de ses fonctions s’il abandonnait les rangs du groupe parlementaire au sein duquel il a été élu ou s’il n’adhérait pas à ce groupe (Article 81.3). L’idée d’introduire cette disposition dans le projet de loi relatif aux amendements s’explique probablement par le souci de promouvoir la stabilité et l’efficacité du parti ou de la coalition au pouvoir, dans un contexte où le morcellement des groupes parlementaires pose problème, mais ceci aurait aussi pour effet d’affaiblir la Verkhovna Rada elle-même, en interférant avec la liberté et l’indépendance des députés, qui, dès lors, ne seraient plus en mesure d’agir selon leurs convictions tout en demeurant membres du Parlement.

20.       À cet égard, la Commission rappelle son avis sur le projet de réforme constitutionnelle ukrainien de 2001[3], dans lequel elle a souligné le fait que lier « le mandat du député national à l’adhésion à un groupe ou une coalition parlementaire porte atteinte à l’indépendance des députés et pourrait même être contraire à la Constitution […], si l’on garde à l’esprit que les députés sont censés représenter le peuple et non les partis. » Le serment prêté par les députés figurant à l’article 79 ne laisse pas de doute sur ce point. De surcroît, « en quelque sorte, une telle règle placerait le groupe ou la coalition parlementaire au-dessus de l’électorat […], qui ne pourrait plus révoquer individuellement un mandat parlementaire conféré par scrutin »[4]. 

21.       Que la destitution des députés dépende du jugement d’un tribunal n’annule pas le caractère problématique de cette disposition. Le pouvoir d’adopter des décisions politiques, impliquant la mise en œuvre de critères de jugement  politiques ne devrait pas être confié aux juges.

22.       Aussi la Commission recommande-t-elle vivement que cette proposition de disposition soit retirée du projet de loi relatif aux amendements.

23.       Conformément au nouvel article 81.5(5), un député absent aux séances de la Verkhovna Rada pendant quatre mois sans raison valable perdrait son mandat. Une telle sanction paraît plutôt sévère, surtout en l’absence de toute sanction préalable moins radicale.

24.       Aussi, il est proposé que les règles de procédure opérationnelle de la Verkhovna Rada cessent d’être fixées par la loi, comme il est actuellement stipulé dans l’article 82.5 de la Constitution.

II.        Les rapports entre le Président, le Cabinet et la Verkhovna Rada

25.       La Commission se félicite de ce que le projet d’article 113.2 prévoit que le Cabinet des ministres ukrainien soit responsable devant la Verkhovna Rada, et non plus devant le président, comme le veut la Constitution actuelle. Cette modification suit la même logique des amendements proposés en ce qui concerne la nomination et la destitution des ministres.

            a.         Nomination du premier ministre

26.       Conformément à la Constitution actuelle, le président nomme le premier ministre avec le consentement de la Verkhovna Rada. Le projet d’article 85.1(12) indique que la Verkhovna Rada nomme le premier ministre « sur proposition du président » (nouveaux articles 106.9 et 114). La Commission se félicite de ces modifications, car elles vont dans le sens de l’établissement d’un régime plus parlementaire.

27.       Le nouvel article 114 prévoit que le président propose au poste de premier ministre :

            - le candidat désigné par le parti (ou la coalition électorale de partis) jouissant de la plus forte représentation, ou,

            - si le parti (ou la coalition électorale de partis) le plus représentatif refuse de désigner un candidat, le candidat désigné par le parti (ou la coalition électorale) placés en deuxième position.

Si ces candidats ne sont pas agréés par la Verkhovna Rada,

            - le candidat désigné par la coalition parlementaire détenant la majorité des sièges à la Verkhovna Rada.

28.       Il semblerait que le président ne jouisse d’aucune discrétion pour s’écarter de la procédure prescrite. Les dispositions concernant la procédure de désignation permettraient la nomination d’un premier ministre qui ne serait pas le chef de file du premier parti politique (le plus représentatif). Par contre, le soutien d’un grand parti ou d’une coalition solide disposant d’une majorité des sièges au Parlement pourrait garantir la direction de l’exécutif par le premier ministre.

29.       Une telle procédure paraît effectivement assez complexe. Toutefois, ce dispositif peut se comprendre, compte tenu des difficultés que l’Ukraine a connues par le passé pour former des coalitions politiques viables.

30.       La procédure de nomination proposée pose aussi la question des conséquences possibles pour le premier ministre et pour le Cabinet ainsi choisis, soutenus par une majorité donnée au moment de leur nomination, en cas de perte ultérieure du soutien de cette majorité ou s’il sont ensuite soutenus par une majorité différente de la Verkhovna Rada. Conformément aux amendements proposés, le pouvoir de destituer le premier ministre est confié à la seule Verkhovna Rada (articles 85.1(12) et 106.9)[5]. La question de confiance dans le Cabinet est examinée par la Verkhovna Rada sur proposition d’au moins un tiers du nombre de députés défini par la constitution et la motion de censure est adoptée à la majorité du nombre constitutionnel des députés de la Vherkovna Rada (article 87.1 de la Constitution de 1996). Ces modifications semblent conformes au but du projet de loi relatif aux amendements, c’est-à-dire évoluer vers un régime parlementaire plus fort. Toutefois, étant donné le contexte politique particulier de l’Ukraine, il pourrait être utile de prévoir des règles plus précises concernant la démission du premier ministre et le maintien du Cabinet dans ses fonctions.

            b. Formation du Cabinet

31.       La Verkhovna Rada approuve la composition du Cabinet (à l’exception de quatre ministres), qui est nommé sur proposition du premier ministre, et elle est habilitée à destituer des membres particuliers du Cabinet à la demande du premier ministre (article 85.1(12)). Quoique l’objet de cette disposition soit probablement de renforcer la composante parlementaire du régime, elle pourrait avoir pour effet de compliquer la procédure de désignation.

32.       Une procédure de désignation différente est proposée pour quatre ministres clés, à savoir ceux de l’Intérieur, des Situations d’urgence et notamment des conséquences de Tchernobyl, des Affaires étrangères et de la Défense (article 114.7). Ils seraient nommés avec l’accord du président. Une telle différence pourrait menacer la cohésion du gouvernement et la mise en œuvre de sa politique, surtout dans le contexte spécifique du système politique ukrainien, dans lequel le président et le premier ministre sont très souvent en situation de compétition. Si l’on considère les attributions du président dans ces domaines, cette différence pourrait se justifier dans une certaine mesure, bien qu’elle complique encore la procédure de formation du Cabinet.

33.       La Commission note que le nouvel article 113.3 prévoit que le Cabinet serait guidé dans son action par la Constitution, les lois et les actes présidentiels, mais aussi par les « résolutions prises par la Verkhovna Rada ». Il convient de souligner que si l’addition proposée signifie que la Verkhovna Rada serait généralement habilitée à adopter des résolutions s’imposant au Cabinet, une telle compétence pourrait facilement devenir source de confusion et se révéler contraire au principe de la séparation des pouvoirs.

            c.         Nomination et destitution de certains hauts fonctionnaires

34.       La nomination et la destitution de certains directeurs d’organes publics importants nécessitent l’approbation de la Verkhovna Rada. Ainsi, selon l’article 85.1(24), la Verkhovna Rada doit consentir à la nomination et la destitution par le Chef de l’Etat, du directeur de la Commission de lutte contre les monopoles, du président de la Commission d’Etat de la radio et la télédiffusion et du directeur du Service de la sécurité. La Verkhovna Rada serait également habilitée à retirer sa confiance à des personnes nommées avec son consentement (article 85.1(37)). Une telle prérogative induirait une sorte de responsabilité politique parlementaire étrangère au fonctionnement des systèmes administratifs modernes.

35.       La Commission est d’avis que si cette proposition devait être adoptée, il conviendrait que la décision concernant la nomination et la destitution des fonctionnaires susmentionnés soit prise par une majorité spécifique. Les postes en question se caractérisant par la neutralité de leurs fonctions, ils nécessitent que leurs titulaires soient indépendants et impartiaux. Les personnes éligibles à ces postes ne peuvent être identifiées à la majorité ou à un parti politique particulier. Le fait que la décision soit prise par une majorité qualifiée spécifique garantirait l’équité de l’élection de ces fonctionnaires et des organismes qu’ils sont censés présider.

36.       Le projet d’article 90.2(1) et (2) définit clairement les circonstances dans lesquelles le président est habilité à dissoudre la Verkhovna Rada. Une telle disposition est bienvenue, dans la perspective d’assurer la stabilité constitutionnelle et politique.

III.      Pouvoir d’interprétation de la loi dévolu à la Verkhovna Rada

37.       Conformément au projet d’article 85.1(3), la Verkhovna Rada serait habilitée non seulement à adopter les lois, mais aussi à les interpréter. En pratique, les projets de lois soumis aux assemblées nationales contiennent les textes des lois proposées, mais aussi les considérants qui motivent les propositions du législateur. Ces considérants, ainsi que le compte-rendu des débats du Parlement et de ses commissions peuvent avoir une importance ultérieure, au moment de l’interprétation des actes législatifs adoptés par le Parlement. L’amendement proposé risque d’empiéter sur la sphère judiciaire. Les magistrats recourent à l’interprétation des lois pour protéger des droits, par exemple en interprétant les expressions « chargées de jugements de valeur » figurant dans les actes normatifs ou en explicitant des notions présumées. Conférer à la Verkhovna Rada un droit d’interpréter les lois, droit dont la portée pratique reste mal définie, serait contraire au principe de la séparation des pouvoirs.

38.       Dans son arrêt du 30 octobre 2003, la Cour constitutionnelle d’Ukraine a considéré que le transfert du pouvoir d’interpréter les lois de la Cour constitutionnelle à la Verkhovna Rada était contraire à la Constitution en vigueur. La Commission s’associe à l’avis de la Cour constitutionnelle et recommande vivement le retrait de ce projet d’amendement.

IV.       Election des juges

39.       Selon le projet de loi relatif aux amendements, tous les juges, à l’exception de ceux siégeant à la Cour constitutionnelle, seraient élus par la Verkhovna Rada pour une période de 10 ans et seraient rééligibles (article 128). La Commission est extrêmement préoccupée par cette proposition, et rappelle qu’en règle générale, la limitation du mandat des juges peut être considérée comme une menace pour leur indépendance et leur impartialité. Dans son Avis sur les normes applicables à l’indépendance de la justice et l’inamovibilité des juges, le Conseil consultatif des juges européens (CCJE) a déclaré : « La pratique européenne consiste généralement à nommer les juges pour une période allant jusqu’à l’âge légal de la retraite^[6] ».

40.       Le CCJE a également souligné : « Lorsque le mandat des juges est provisoire ou limité dans le temps, l’organisme chargé de s’assurer de l’objectivité et de la transparence des critères de nomination ou de reconduction à vie revêt une importance particulière[7] ». Cet organisme devrait se prononcer uniquement en fonction des qualités professionnelles des personnes concernées, à l’exclusion de toute autre considération, et donc, en se fondant uniquement sur des critères techniques. S’il désigne le Parlement en tant qu’organisme chargé d’élire et de réélire les juges, l’amendement proposé ne garantit pas que les choix des députés ne répondront pas à des motivations politiques. Une telle disposition est donc contraire aux principes à la base d’un gouvernement libre et démocratique et à la CEDH.

41.       La Commission recommande vivement le retrait de ce projet d’amendement.

V.        Le procureur général

42.       Le projet d’article 85.1(25) prévoit d’attribuer à la Verkhovna Rada le pouvoir de nommer et destituer le procureur général à la demande du président. L’introduction d’une responsabilité politique dans la relation entre le procureur général et la Verkhovna Rada (article 122.1) pourrait mettre en péril l’indépendance nécessaire à l’exercice des fonctions de procureur général.

43.       Le procureur, en vertu du projet d’article 121.5, se voit également confier un rôle supplémentaire conséquent de « superviseur de l’observation des droits de l’homme et des libertés du citoyen et de l’application des lois par les organes du pouvoir exécutif et les organes de l’autonomie locale ». A cet égard, la Commission rappelle que dans sa Résolution n° 1244 (2001) sur le respect par l’Ukraine de ses obligations et de ses engagements, l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe a invoqué l’engagement pris par les autorités ukrainiennes de modifier le rôle et le fonctionnement du Bureau du procureur (particulièrement en matière d’exercice de fonctions générales de supervision de la légalité) afin de s’assurer de leur conformité aux normes européennes. Par la suite, dans sa Résolution n° 1346 (2003), l’Assemblée parlementaire s’est déclarée vivement préoccupée par le fonctionnement du Bureau du procureur, et plus particulièrement, par son indépendance et ses ingérences dans les affaires législatives et exécutives.

44.       La Commission est extrêmement préoccupée par l’amendement proposé, car l’élargissement des compétences du Procureur peut être considéré comme un retour en arrière peu conforme à l’évolution historique du ministère public dans les Etats de droit. Dans un pays comme l’Ukraine, où l’objectif avoué est de renforcer l’efficacité de la démocratie politique, il importe vraiment que les institutions qui contrôlent le respect des règles de droit ne soient pas politisées. En conséquence, un Bureau du médiateur distinct est nettement préférable.

45.       Le projet d’article 106.1(16) renforce également les fonctions du procureur général lorsque la Cour constitutionnelle conclut à l’inconstitutionnalité d’une loi dont l’application est suspendue par le président. Dans ces circonstances, le président peut « faire appel au procureur général », mais aucune précision n’est apportée sur la fonction du procureur général.

46.       Compte tenu des dispositions de l’article 156.1 de la Constitution en vigueur[8], l’amendement proposé concernant l’extension des fonctions du procureur général pourrait nécessiter l’organisation d’une consultation nationale pour son adoption.

VI.       Médias

47.       Compte tenu du rôle primordial joué par les médias dans les sociétés démocratiques, tout projet de loi relatif aux amendements constitutionnels susceptible de porter atteinte à la liberté des médias mérite d’être scrupuleusement examiné.

48.       L’article 34 de la Constitution en vigueur garantit le droit de chacun à la liberté de pensée et de parole et à la libre expression de ses opinions ou croyances. Chacun a le droit de recueillir, conserver, utiliser et diffuser librement l’information par écrit ou sur tout autre support de son choix.

49.       La manière dont les Etats membres du Conseil de l’Europe traitent la presse doit être examinée à la lumière des principes énoncés à l’article 10 de la CEDH et de la jurisprudence pertinente. La pratique libre et sans entrave du journalisme fait partie intégrante du droit à la liberté d’expression, elle est une condition sine qua non du droit qu’a le public d’être informé des affaires d’intérêt public.

50.       Le projet d’article 85.1(24) prévoit que le président de la Commission d’Etat de la radio et la télédiffusion et le directeur du Conseil national de la sécurité soient nommés et destitués par la Verkhovna Rada, sur désignation du président (voir ci-dessus au paragraphe 35). La Verkhovna Rada serait également habilitée à retirer sa confiance à des personnes nommées avec son consentement, ce qui entraînerait leur démission des postes en question (article 85.37). De plus, le projet d’article 85 (20) est modifié de sorte que la Verkhovna Rada serait habilitée à nommer et destituer chacun des huit membres du Conseil national de la radio et de la télédiffusion[9]. Généralement, les lois des Etats qui sont les plus anciens membres du Conseil de l’Europe[10] ne définissent pas les cas d’incompatibilité et les conditions de destitution des membres des conseils nationaux de la radio et de la télédiffusion.

51.       À ce propos, la Commission rappelle la recommandation du Comité des ministres du Conseil de l’Europe, selon laquelle : « [les] Etats membres doivent garantir la création et le fonctionnement sans entrave d’autorités de tutelle pour le secteur de la radio et de la télédiffusion en concevant un cadre législatif adapté à ces fins. Les règles et les procédures régissant ou ayant une incidence sur le fonctionnement de ces autorités de tutelle doivent clairement affirmer et protéger leur indépendance^[11]. »

Deuxième projet de loi relatif aux amendements à la Constitution d’Ukraine, le projet n° 4105 (CDL(2003)80)[12]

I.         La Verkhovna Rada – durée du mandat législatif

52.       L’article 76.5 du projet de loi relatif aux amendements à la Constitution d’Ukraine n° 4105 (ci-après « le projet de loi relatif aux amendements ») propose de prolonger le mandat de la Verkhovna Rada, qui passerait de quatre ans (actuellement) à cinq ans. Au niveau européen, il n’y a pas de règle établie concernant la durée du mandat des parlements nationaux. Dans la plupart des pays d’Europe centrale et orientale, le terme est de quatre ans. Dans certains pays comme la France, l’Italie ou la Turquie, il est de cinq ans.

II.        Mandat des députés nationaux

53.       Le projet d’article 78.2 prévoit que les députés nationaux ne pourront cumuler les charges électives, que ce soit au sein de la fonction publique ou qu’il s’agisse de tout autre poste officiel rémunéré, « à l’exception des postes de ministre et de chef d’organes centraux du pouvoir exécutif […]». La possibilité pour les ministres de siéger au Parlement est également prévue par les lois de certains autres Etats, et en elle-même, n’est pas contraire au régime gouvernemental parlementaire. Toutefois, faire une exception pour les membres du Parlement en leur permettant d’être directeurs d’organes centrals du pouvoir exécutif enfreint la règle de la séparation des pouvoirs exécutif et législatif.

54.       Ce projet d’article prévoit également l’interdiction pour les députés nationaux de se livrer à « toute activité lucrative ou commerciale (à l’exception des activités académiques et artistiques liées à la recherche scientifique) », et il leur interdit également d’être membres de l’organe directeur ou administratif « de toute entreprise ou institution à but lucratif ». S’il était établi qu’un député se livre à l’une des activités interdites, celui-ci devrait renoncer soit à cette activité, soit à son siège de député. Cette deuxième catégorie d’activités prohibées est très étendue, et la majorité des candidats aux élections législatives se livrent à l’une d’elles, sous une forme ou une autre. Il est difficile de déterminer si le fait d’être actionnaire d’une société commerciale entre dans la catégorie des activités interdites, et la signification de l’expression « activité commerciale » n’est pas claire.

55.       Une définition aussi étendue des activités prohibées risque de dissuader un nombre considérable de candidats potentiels. Certes, le choix des catégories d’activités incompatibles avec le mandat de député relève de la discrétion politique de chaque Etat. Néanmoins, il serait important de s’assurer que la définition des activités jugées incompatibles n’est pas de nature à dissuader un segment important de la population de se présenter à des élections. Les autres démocraties parlementaires se sont dotées de règles pour exiger que les députés déclarent les intérêts personnels susceptibles de compromettre leur indépendance, en prévoyant des sanctions appropriées en cas de manquement. Si ces mécanismes ne sont pas sans faille et ne permettent pas d’éviter tous les conflits d’intérêts possibles, ni toutes les situations risquant de compromettre l’indépendance des députés, les règles proposées à l’article 78 ne le permettent pas plus. Les règles reposant sur la déclaration des intérêts personnels ne présentent pas l’inconvénient susmentionné d’interdire pratiquement toute activité lucrative ou commerciale.

56.       Conformément aux amendements proposés, un député serait démis de ses fonctions s’il abandonnait les rangs du groupe parlementaire au sein duquel il a été élu, s’il n’adhérait pas à ce groupe ou s’il en était exclu (Article 81.2(7)). Dans ce cas, la destitution serait décidée par l’organe directeur suprême du parti politique (ou de la coalition de partis politiques) concernés. L’idée d’introduire cette disposition dans le projet de loi relatif aux amendements s’explique probablement par le souci de promouvoir la stabilité et l’efficacité du parti ou de la coalition au pouvoir, dans un contexte où le morcellement des groupes parlementaires pose problème, mais ceci aurait aussi pour effet d’affaiblir la Verkhovna Rada elle-même, en interférant avec la liberté et l’indépendance des députés, qui, dès lors, pourraient être amenés à renoncer à agir selon leur conviction pour demeurer membres du Parlement.

57.       La procédure envisagée permettrait en outre aux partis d’annuler l’issue d’un scrutin. À cet égard, la Commission rappelle son avis sur le projet de réforme constitutionnelle ukrainien de 2001[13], dans lequel elle a souligné le fait que lier « le mandat du député national à l’adhésion à un groupe ou une coalition parlementaire portait atteinte à l’indépendance des députés et pourrait même être contraire à la Constitution […], si l’on garde à l’esprit que les députés sont censés représenter le peuple et non les partis. » Le serment prêté par les députés figurant à l’article 79 ne laisse pas de doute sur ce point. De surcroît, en quelque sorte, une telle règle « placerait le groupe ou la coalition parlementaire au-dessus de l’électorat […] qui ne pourrait plus révoquer individuellement un mandat parlementaire conféré par scrutin »[14]. 

58.       C’est pourquoi la Commission recommande vivement que cette proposition de disposition soit retirée du projet de loi relatif aux amendements.

59.       Le projet d’amendements propose également que les règles opératoires de procédure de la Verkhovna Rada cessent d’être fixées par la loi, comme stipulé à l’article 82.5 de la Constitution actuelle (nouvel article 83.4).

III.      Les relations entre le président, le Cabinet et la Verkhovna Rada

            a.         Nomination du premier ministre

60.       Le projet de loi relatif aux amendements prévoit que le premier ministre soit nommé par la Verkhovna Rada sur proposition du président. Le candidat au poste de premier ministre serait désigné par « la coalition des groupes parlementaires et par les groupes de députés » constituant la majorité parlementaire. Une telle coalition serait formée suivant « l’issue des élections et sur la base de la coordination et du rassemblement des positions politiques ». La coalition devrait être formée dans le mois suivant la séance d’ouverture de la Verkhovna Rada nouvellement élue ou la clôture des travaux de la coalition précédente. Des dispositions complémentaires concernant la formation et l’organisation de la coalition, ainsi que la clôture de ses travaux seraient incluses dans le Règlement de procédure de la Verkhovna Rada.

61.       D’après l’article 83.5, la coalition chargée de désigner le candidat au poste de premier ministre est également supposée « former » le Cabinet et « être responsable de ses performances ». La signification de ces expressions demeure obscure.

62.       L’on peut présumer que l’idée au cœur de ces dispositions est d’obliger la Verkhovna Rada à former une majorité et un gouvernement pour asseoir la stabilité. À cet égard, la Commission rappelle que la Constitution d’Ukraine garantit aux partis politiques une liberté de choix et de décision conforme aux normes européennes. En outre, il est fort douteux qu’une procédure de formation de la majorité parlementaire aussi formalisée contribue à renforcer la stabilité politique du pays. Dans tous les cas, si cette proposition devait être adoptée, il faudrait que le rôle et le fonctionnement de la « coalition » soient réglementés dans la Constitution, et non dans un texte normatif de moindre importance.

            b.         Formation du Cabinet

63.       En ce qui concerne la plupart des ministères, la Verkhovna Rada approuve la composition du Cabinet désigné par le premier ministre (article 85.1(12)). Dans la constitution amendée, une distinction serait établie entre la procédure applicable au ministre de la Défense et au ministre des Affaires étrangères et celle applicable aux autres membres du Cabinet. La Verkhovna Rada nommerait ces deux ministres sur désignation du président. La Verkhovna Rada serait également habilitée à mettre un terme aux fonctions de ces personnes (article 85.1(12)).

64.       La procédure de nomination et les différences de statut au sein d’un organe politique aussi important que le Cabinet ministériel suscitent des préoccupations quant à sa cohésion, si nécessaire ; elles risquent en outre de porter atteinte à l’autorité du premier ministre (article 114). Les motivations derrières les amendements proposés sont plus discutables que celles guidant le projet d’amendements n° 3027-1. Le président et le premier ministre seraient tous deux élus par le Parlement. Toute disposition de cette nature doit être clairement justifiée.

65.       La Commission observe en outre que le projet de loi relatif aux amendements accorde également au président l’initiative de la procédure relative à la question de la confiance dans le Cabinet (article 87.1). Une telle proposition ne semble pas aller dans le sens de l’objectif consistant à limiter les pouvoirs du président et renforcer le caractère parlementaire du régime politique ukrainien.

            c.         Nomination et destitution de certains hauts fonctionnaires

66.       Les compétences en matière de nomination et de destitution de certains directeurs d’organes publics importants sont modifiées. Ainsi, alors qu’actuellement, le président nomme le directeur de la Commission de lutte contre les monopoles, le président de la Commission d’Etat de la radio et la télédiffusion et le président du Fonds pour la propriété publique, le projet d’article 85.1(12) prévoit de transmettre cette compétence à la Verkhovna Rada qui nommerait les personnes désignées dans ces fonctions par le premier ministre. Le président conserverait le pouvoir de désigner le directeur du Service de la sécurité nationale.

67.       La Commission est d’avis que si cette proposition devait être adoptée, il conviendrait que la décision concernant la nomination et la destitution des fonctionnaires susmentionnés soit prise par une majorité spécialement qualifiée. Les postes en question se caractérisant par la neutralité des fonctions exercées, ils nécessitent que leurs titulaires soient indépendants et impartiaux. Les candidats à ces postes ne peuvent être identifiés à la majorité ou à un parti politique particulier. Le fait que la décision soit prise par une majorité spécialement qualifiée garantirait l’équité de l’élection de ces fonctionnaires et des organismes qu’ils sont censés présider.

IV.       Election du président

68.       L’amendement le plus significatif contenu dans ce projet de loi relatif aux amendements se trouve dans le nouvel article 103, qui prévoit l’élection du président par les deux tiers de la Verkhovna Rada au terme d’un vote au scrutin secret. Ce mécanisme remplacerait la disposition constitutionnelle actuelle en vertu de laquelle les citoyens ukrainiens élisent directement leur président. Celui-ci continuerait d’être élu pour une période de cinq ans.

69.       Modifier la manière dont un président est élu constitue une décision politique. Toutefois, la Commission note que le président, qu’il soit élu directement par les citoyens ukrainiens ou indirectement par la Verkhovna Rada, conservera le même degré d’autonomie, puisqu’il ne pourra être destitué qu’aux termes des dispositions prévues aux articles 108, 109, 110 et 111. Il ne pourra être mis prématurément fin aux fonctions du président qu’en cas de démission, d’incapacité à exercer ses fonctions pour raisons de santé, de destitution à l’issue d’une procédure d’impeachment pour cause de haute trahison ou d’autre acte criminel, ou en cas de décès. Aucune de ces dispositions n’est modifiée par le projet de loi relatif aux amendements. Le président conserverait également certaines prérogatives qui s’accordent mal avec les fonctions traditionnellement exercées par un président élu indirectement dans un régime parlementaire.

70.       Il convient aussi de noter que la Verkhovna Rada élirait le président au scrutin secret. La Constitution actuelle est par ailleurs muette sur la question de savoir si les scrutins doivent  être publics ou secrets. Décider si le président doit, ou non, être élu au scrutin secret constitue une question politique importante. En effet certains régimes constitutionnels prévoient l’utilisation du scrutin secret pour l’élection à certains postes au sein du parlement et, il arrive que cette méthode soit employée occasionnellement, pour des votes particulièrement délicats.

V.        Le procureur général

71.       Le projet d’article 85.1(25) prévoit d’attribuer à la Verkhovna Rada le pouvoir de nommer et destituer le procureur général à la demande du président. L’introduction d’une responsabilité politique dans la relation entre le procureur général et la Verkhovna Rada (article 122.1) pourrait mettre en péril l’indépendance nécessaire à l’exercice des fonctions de procureur général. Comme dans le cas de la nomination et la destitution de certains hauts fonctionnaires, la décision concernant la nomination et la destitution du procureur général devrait être prise par une majorité spécialement qualifiée.

72.       Le procureur, en vertu du projet d’article 121.5, se voit également confier un rôle supplémentaire conséquent dans la « surveillance de l’observation des droits et des libertés de l’homme et du citoyen et de l’application des lois par les organes du pouvoir exécutif et les organes de l’autonomie locale ». A cet égard, la Commission rappelle que dans sa Résolution n° 1244 (2001) sur le respect par l’Ukraine de ses obligations et de ses engagements, l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe a invoqué l’engagement pris par les autorités ukrainiennes de modifier le rôle et le fonctionnement du Bureau du procureur (particulièrement en ce qui concerne l’exercice de fonctions de surveillance générale de la légalité) afin d’assurer leur conformité aux normes européennes. Par la suite, dans sa Résolution n° 1346 (2003), l’Assemblée parlementaire s’est déclarée vivement préoccupée par le fonctionnement du Bureau du procureur, et plus particulièrement, par son indépendance et ses ingérences dans les affaires législatives et exécutives.

73.       La Commission est extrêmement préoccupée par l’amendement proposé, car l’élargissement des compétences du procureur peut être considéré comme un retour en arrière non conforme à l’évolution historique du ministère public dans les Etats de droit. Dans un pays comme l’Ukraine, où l’objectif avoué est de renforcer l’efficacité de la démocratie politique, il importe vraiment que les institutions qui contrôlent le respect des règles de droit ne soient pas politisées. En conséquence, la création d’un Bureau du médiateur distinct serait nettement préférable.

74.       Compte tenu des dispositions de l’article 156.1 de la Constitution en vigueur[15], l’amendement proposé concernant l’extension des fonctions du procureur général pourrait nécessiter l’organisation d’un référendum national pour son adoption.

VI.       Élection des juges

75.       Selon le projet de loi relatif aux amendements, tous les juges, à l’exception de ceux siégeant à la Cour constitutionnelle, seraient élus par la Verkhovna Rada pour une période de 10 ans et seraient rééligibles (article 128). La Commission  est extrêmement préoccupée par cette proposition, et rappelle qu’en règle générale, les mandats à durée limitée peuvent être considérés comme une menace pour l’indépendance et l’impartialité des juges. Dans son Avis sur les normes applicables à l’indépendance de la justice et l’inamovibilité des juges, le Conseil consultatif des juges européens (CCJE) a déclaré : « La pratique européenne consiste généralement à nommer les juges pour une période allant jusqu’à l’âge légal de la retraite[16] ».

76.       Le CCJE a également souligné : « Lorsque le mandat est provisoire ou limité dans le temps, l’organisme chargé de s’assurer de l’objectivité et de la transparence des critères de nomination et de reconduction à vie revêt une importance particulière[17] ». Cet organisme devrait se prononcer en fonction des qualités professionnelles des personnes concernées, à l’exclusion de toute autre considération, et donc, en se fondant uniquement sur des critères techniques. S’il désigne le Parlement en tant qu’organisme chargé d’élire et de réélire les juges, l’amendement proposé ne garantit pas que ses choix ne répondront pas à des motivations politiques. Une telle disposition est donc contraire aux principes à la base d’un gouvernement libre et démocratique et à la CEDH.

77.       La Commission recommande vivement le retrait de l’amendement proposé.

78.       En ce qui concerne la nomination des juges siégeant à la Cour constitutionnelle, la moitié d’entre eux serait nommée par le président, et l’autre moitié par la Verkhovna Rada (nouvel article 148.2). De l’avis de la Commission, la proposition consistant à retirer le droit du Conseil supérieur de la magistrature de désigner un tiers des juges constitutionnels est extrêmement critiquable, car elle risque de politiser cet important organe judiciaire. Si une telle proposition devait être adoptée, il conviendrait au moins de prévoir l’élection des juges constitutionnels par une majorité spécialement qualifiée de députés. Une telle disposition obligerait la majorité et la minorité parlementaires à parvenir à un compromis sur la sélection des juges constitutionnels et permettrait d’obtenir une composition de la Cour plus équilibrée.  

79.       Compte tenu des dispositions de l’article 156.1 de la Constitution en vigueur[18], l’amendement proposé concernant l’élection des juges de la Cour constitutionnelle pourrait nécessiter l’organisation d’un référendum national pour son adoption.

VII.     Médias

80.       Compte tenu du rôle primordial joué par les médias dans les sociétés démocratiques, tout projet de loi relatif aux amendements constitutionnels susceptible de porter atteinte à la liberté des médias mérite d’être scrupuleusement examiné.

81.       L’article 34 de la Constitution en vigueur garantit le droit de chacun à la liberté de pensée et de parole et à la libre expression de ses opinions ou croyances. Chacun a le droit de recueillir, conserver, utiliser et diffuser librement l’information par écrit ou sur tout autre support de son choix.

82.       La manière dont les Etats membres du Conseil de l’Europe traitent la presse doit être examinée à la lumière des principes énoncés à l’article 10 de la CEDH et de la jurisprudence pertinente. La pratique libre et sans entrave du journalisme fait partie intégrante du droit à la liberté d’expression ; elle est une condition sine qua non du droit du public d’être informé des affaires d’intérêt public.

83.       Le projet d’article 85.1(12) prévoit que le président de la Commission d’Etat de la radio et la télédiffusion soit nommé par la Verkhovna Rada sur désignation du Premier ministre. La Verkhovna Rada serait également habilitée à démettre de leurs fonctions les personnes nommées avec son consentement.

84.       À ce propos, la Commission rappelle la recommandation du Comité des ministres du Conseil de l’Europe, selon laquelle : « [les] Etats membres doivent garantir la création et le fonctionnement sans entrave d’autorités de tutelle pour le secteur de la radio et de la télédiffusion en concevant un cadre législatif adapté à ces fins. Les règles et les procédures régissant ou ayant une incidence sur le fonctionnement de ces autorités de tutelle doivent clairement affirmer et protéger leur indépendance[19]. »

VIII.    Arrangements transitoires concernant les élections

85.       Le projet de loi relatif aux amendements contient également des dispositions concernant l’entrée en vigueur de la réforme constitutionnelle. Conformément au nouveau chapitre XVI qui serait ajouté à la Constitution, les élections présidentielles prévues pour 2004 (par la Constitution de 1996) se dérouleraient conformément aux dispositions existantes (au suffrage universel). Cependant, le mandat présidentiel serait écourté et le nouveau président serait élu par la nouvelle Verkhovna Rada en 2006. Par la suite, la durée normale du mandat de la Verkhovna Rada et du président serait de cinq ans.

86.       De surcroît, selon les dispositions transitoires proposées en 2006, la Verkhovna Rada serait élue suivant « les principes du système proportionnel, en ce sens que les députés nationaux seraient élus dans la circonscription nationale plurinominale sur la base des listes de candidats présentés par les partis politiques et les blocs de partis politiques, conformément à la loi ». Ces dispositions constitutionnelles ad hoc devraient être remplacées par des dispositions permanentes introduites dans le Chapitre IV de la Constitution.

87.       Les arrangements transitoires de ce genre risquent souvent de présenter des difficultés politiques. Les réformes constitutionnelles et leur entrée en vigueur ne devraient pas dépendre de calculs politiques à court terme.

Troisième projet de loi relatif aux amendements constitutionnels, le projet n° 4180 (CDL(2003)81)

88.       Le projet de loi relatif aux amendements n° 4180 est identique au projet de loi relatif aux amendements n° 4105, sauf en ce qui concerne les dispositions transitoires relatives au calendrier électoral et à l’entrée en vigueur de la réforme constitutionnelle. Les commentaires qui précèdent relatifs aux amendements proposés dans le cadre du projet n° 4105 s’appliquent donc également à ce projet.

Arrangements transitoires concernant les élections

89.       Conformément au nouveau Chapitre XVI qui serait ajouté à la Constitution, les élections présidentielles prévues en 2004 seraient organisées dans le cadre des nouvelles dispositions, et le président serait donc élu par la Verkhovna Rada. Une nouvelle élection présidentielle serait organisée en 2006 et serait suivie en 2007 par des élections législatives.

90.       Il convient de garder à l’esprit que la Verkhovna Rada actuellement en fonction a été élue en 2002 pour un mandat de quatre ans. La Commission émet de sérieux doute sur la question de savoir si la décision, prise par la Verkhovna Rada elle-même, de prolonger son propre mandat, peut être considérée comme conforme aux normes démocratiques européennes.

91.       De surcroît, selon les dispositions transitoires proposées, en 2007, la Verkhovna Rada serait élue suivant « les principes du système proportionnel, en ce sens que les députés nationaux seraient élus dans la circonscription nationale plurinominale sur la base des listes de candidats présentés par les partis politiques et les blocs de partis politiques, conformément à la loi » Ces dispositions constitutionnelles ad hoc devraient être remplacées par des dispositions permanentes introduites au Chapitre IV de la Constitution.

92.       Les arrangements transitoires de ce genre risquent souvent de présenter des difficultés politiques. Les réformes constitutionnelles et leur entrée en vigueur ne devraient pas dépendre de calculs politiques à court terme.

CONCLUSION

93.       Depuis le référendum national très controversé de 2000, l’Ukraine est confronté à une lutte pour le pouvoir entre les différents organes de l’Etat. Il est donc compréhensible que la réforme politique demeure un sujet brûlant d’actualité et la Commission ne peut que se réjouir des efforts entrepris pour renforcer la position du Parlement par rapport à celle du président, et les soutenir. Tous les projets examinés tentent d’atteindre cet objectif. Toutefois, la réforme du régime gouvernemental choisie devrait être aussi claire que possible, et les dispositions constitutionnelles ne devraient pas ouvrir inutilement la voie à des complications et des conflits politiques. Les projets examinés ne parviennent pas vraiment à établir un système clair et cohérent.

94.       Le projet n° 3027-1 contient un certain nombre de propositions d’amendements qui vont dans la direction voulue en accordant de nouvelles compétences à la Verkhovna Rada. Néanmoins, les dispositions concernant la nomination des membres du gouvernement pourraient conduire à des conflits entre organes du pouvoir d’Etat. D’autres dispositions, telles que celles touchant au statut des députés, à l’élection des juges et à l’extension des pouvoirs du Bureau du procureur posent problème sous l’angle des normes démocratiques européennes.

95.       Pour ce qui est des projets n° 4180 et 4105, la proposition d’adopter un mécanisme d’élection indirecte du chef de l’Etat devrait, en principe, conduire à l’établissement d’un régime de gouvernement parlementaire. Il est donc surprenant que ces projets maintiennent des pouvoirs présidentiels plus étendus que le projet n° 3027-1. L’idée de répartir le pouvoir exécutif entre deux organes, le Président et le Gouvernement, tous deux tirant leur légitimité du Parlement, ne paraît pas clairement logique et ne semble pas aller dans le sens de l’efficacité gouvernementale. De surcroît, ces projets contiennent d’autres dispositions problématiques similaires à celles figurant dans le projet de loi relatif aux amendements n° 3027-1, relatives à la magistrature, au Bureau du procureur et au statut des députés.

96.       En ce qui concerne certains aspects particuliers de ces projets, la Commission recommande vivement :

- de s’assurer que les dispositions concernant les députés nationaux ne lient pas leur avenir politique à l’appartenance à un groupe ou une coalition parlementaire d’une manière qui porte atteinte à leur liberté et leur indépendance ;

- de retirer le projet d’amendement concernant la durée limitée du mandat des juges ; et

- de garantir la conformité du rôle et des fonctions du Bureau du procureur avec les normes européennes.

97.       La Commission reconnaît les efforts accomplis par l’Ukraine en vue de réformer le régime gouvernemental de manière à rapprocher l’Ukraine des normes démocratiques européennes, et s’en félicite. Les solutions précises choisies au fil des différents projets ne semblent pas encore permettre d’atteindre cet objectif et introduisent d’autres amendements à la Constitution qui pourraient constituer un retour en arrière. Il semble nécessaire de poursuivre le travail et les débats, et la Commission de Venise demeure à la disposition des autorités ukrainiennes pour poursuivre la coopération dans le domaine de la réforme constitutionnelle.