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Strasbourg, le 18 mars 2004
Etude n° 260 / 2003
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CDL-AD(2004)012
Or. fr.
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COMMISSION EUROPEENNE
POUR LA DEMOCRATIE PAR LE DROIT
(COMMISSION DE VENISE)
rapport
SUR la compatibilité du vote à distance
et du vote électronique avec les STANDARDS
du Conseil de l’Europe
Adopté par la Commission de Venise
lors de sa 58e session plénière
(Venise, 12-13 mars 2004)
sur la base de la contribution de
M. Christoph GRABENWARTER (membre suppléant, Autriche)
Table
des matières
Pages
I. ... Introduction...................................................................................................................... 3
II. ... Les standards du Conseil de l’Europe............................................................................ 3
1. . L’article 3 du premier Protocole
additionnel à la Convention................................................... 3
2... Le Code de bonne conduite en matière
électorale de la Commission de Venise........................ 4
III....... Une synthèse de droit comparé pour la
définition d’un « standard européen »......... 6
1. Etats n’autorisant pas le vote à distance.................................................................................. 7
2. Etats autorisant le vote à distance dans un
lieu surveillé............................................................ 7
3. Etats autorisant le vote à distance dans un
lieu non surveillé...................................................... 7
3.1 Vote à
distance de l’étranger.................................................................................................. 7
3.2 Vote à
distance non surveillé sans restrictions (locales)............................................................ 9
4. Synthèse.............................................................................................................................. 10
IV.
La compatibilité du vote électronique avec
l’article 3 du premier protocole et
avec le Code de bonne conduite
en matière électorale de la Commission
de Venise..................................................................................................................... 11
1. La
compatibilité avec le Code de bonne conduite en matière électorale de la
Commission
de Venise................................................................................................................................ 11
2. La
compatibilité avec l’article 3 du premier protocole.............................................................. 12
V......... Conclusion................................................................................................................... 13
I.......... Introduction
1.
Lors de leur 826ème réunion (5 février 2003), les Délégués
des Ministres du Conseil de l'Europe ont donné leur accord au mandat spécifique
du Groupe ad hoc multidisciplinaire de spécialistes sur les normes juridiques,
opérationnelles et techniques relatives au vote électronique (IP1-S-EE), dans
le cadre du Projet intégré 1 “Institutions démocratiques en action”. La tâche
du Groupe consiste à élaborer un ensemble de normes agréées
au niveau intergouvernemental, portant sur le vote électronique. Les normes
juridiques visent à appliquer les principes des instruments existants du
Conseil de l'Europe et d’autres instruments internationaux dans le domaine des
élections aux conditions propres au vote électronique. La Commission de Venise, l’Assemblée
parlementaire et le Congrès des pouvoirs locaux et régionaux du Conseil de
l’Europe, ainsi que le Conseil des élections démocratiques, sont observateurs
au sein du Groupe. Au
cours de la deuxième réunion du Groupe ad hoc multidisciplinaire de spécialistes sur les normes juridiques,
opérationnelles et techniques relatives au vote électronique (IP1-S-EE) (18 et
19 septembre 2003), la Commission de Venise s’est déclarée
prête à rendre un avis sur le vote à distance, en prenant en considération à la
fois les traditions de vote à distance des États membres et l’évolution
actuelle concernant le vote électronique.
2.
Vingt-neuf pays ont répondu au questionnaire. Les réponses seront
analysées ci-dessous (voir point III de ce rapport).
3.
Ce rapport a été adopté par le Conseil des élections démocratiques à sa
8e réunion (11 mars 2004) et par la Commission de Venise à sa 58e
session (12-13 mars 2004).
II. Les
standards du Conseil de l’Europe
1. L’article 3 du premier
Protocole additionnel à la Convention
4.
En vertu de l’article 3 du premier protocole à la Convention Européenne
des Droits de l’Homme, « les Hautes Parties contractantes s’engagent à
organiser, à des intervalles raisonnables, des élections libres au scrutin
secret, dans les conditions qui assurent la libre expression de l’opinion du
peuple sur le choix du corps législatif. »
5.
Tant cette obligation que la garantie de la liberté d’expression en
vertu de l’article 10 et de la liberté d’association en vertu de l’article 11
de la CEDH sont considérées comme les garanties principales d’un système
démocratique. Sans ces dernières libertés, le droit aux élections libres serait
privé de tout contenu effectif.
6.
D’après la jurisprudence constante de la Cour européenne des droits de
l’homme (ci-après Cour EDH) l’article 3 du premier protocole non seulement
porte sur l’obligation positive des États contractants d’organiser des élections
libres et secrètes, mais aussi il garantit le droit individuel de voter et
d’être élu, bien que celui-ci ne soit pas libellé expressément dans
l’article 3. Selon la Cour, le suffrage universel et égal y est compris
(Cour EDH, arrêt du 2 mars 1987, Mathieu-Mohin et Clerfayt, série
A 113, paragraphe 54). Les particuliers, étant titulaires de droits
subjectifs, peuvent puiser directement dans cette disposition.
7.
Le contenu de l’article 3 du premier protocole comprend plusieurs
aspects : les champs d’application personnelle et matérielle, les
« corps législatifs » et le suffrage universel. En général, toute
personne a le droit d’invoquer les droits garantis par l’article 3, néanmoins
la plupart des États contractants n’accordent le droit de vote qu’aux nationaux
de l’État en cause. L’article 3 fait référence au « peuple » sans
préciser le contenu de ce terme. Cependant, conformément à la tradition
constitutionnelle européenne, le peuple (« the people ») ne se
compose que des citoyens de l’État. La Cour EDH a précisé que la portée de
l’article 3 du premier protocole s’étend au traitement égal de tous les
citoyens (Cour EDH, arrêt du 2 mars 1987, Mathieu-Mohin et Clerfayt,
série A 113, paragraphe 54).
8.
En outre, la garantie de l’article 3 comprend tant le droit individuel
de voter et d’être élu que le suffrage libre et secret. Les élections doivent
être organisées de manière telle que le choix électoral soit libre. Elles
doivent se dérouler au scrutin secret.
9.
Tout de même, la Cour n’a pas jusqu’à présent précisé si les garanties
de l’article 3 s’appliquent également aux droits des partis politiques puisque
ceux-ci ne sont pas explicitement mentionnés dans la CEDH. Ils peuvent,
néanmoins, invoquer les droits et libertés garantis en tant qu’associations au
sens de l’article 11 de la CEDH (Cour EDH, arrêt du 30 janvier 1998, Parti
communiste unifié de Turquie et al., Rec. 1998‑I,
paragraphe 25). Par rapport à leurs fonctions dans une société
démocratique et pluraliste, il serait logique que les partis politiques
puissent aussi invoquer le droit d’être élu en vertu de l’article 3 du premier
protocole.
10.
En concrétisant le préambule de la CEDH concernant le « régime
politique véritablement démocratique » dans les Hautes Parties
contractantes, l’article 3 du premier protocole garantit particulièrement des
« élections libres » sans obliger les États contractants d’établir un
certain régime de gouvernement démocratique. Pourtant, la CEDH les oblige de
créer un « corps législatif » qui est élu directement par le peuple.
La CEDH ne définit pas explicitement la notion de « corps
législatif », mais elle inclut en tout cas les parlements nationaux.
Ladite notion doit être interprétée en fonction de la structure
constitutionnelle de l’État en cause (Cour EDH, arrêt du 2 mars 1987, Mathieu-Mohin
et Clerfayt, série A 113, paragraphe 53). Dans les États fédéraux
comme l’Allemagne, l’Autriche, la Belgique ou la Suisse, les parlements des
États fédérés (les Länder, les régions et communautés ou les cantons) sont
également considérés comme des « corps législatifs » au sens de
l’article 3 (Comm. EDH, décision du 11 septembre 1995, Timke, DR 82‑A,
pp. 158 et s.). Au contraire, les assemblées délibérantes des collectivités
locales ne sont pas des corps législatifs, car elles ne sont dotées que des
compétences réglementaires (Comm. EDH, décision du 5 juillet 1985, Booth-Clibborn
et al., DR 43, pp. 236, 247 et ss.). La portée de l’article
3 ne s’étend pas non plus aux élections du chef de l’État ou à la participation
aux référendums (Cour EDH, décision du 7 septembre 1999, Hilbe, Rec.
1999‑VI).
11.
Les droits découlant de l’article 3 du premier protocole ne sont
pas absolus, puisqu’ils subissent des limitations implicites. En ce qui
concerne les conditions du suffrage universel et le système électoral, les
États contractants disposent d’une marge d’appréciation étendue. Pourtant,
lesdites conditions et limitations doivent poursuivre un but légitime et ne pas
être disproportionnées (Cour EDH, arrêt du 2 mars 1987, Mathieu-Mohin et
Clerfayt, série A 113, paragraphe 52).
2. Le Code de bonne conduite en matière
électorale de la Commission de Venise
12.
Le « Code de bonne conduite en matière électorale » (ci après
« le Code »)
forme une deuxième source qui sert à établir des critères. Il comprend deux
parties : premièrement, les « lignes directrices » qui sont
basées sur les principes du patrimoine électoral européen adoptés par le
Conseil des élections démocratiques le 3 juillet 2002 et par la Commission de
Venise les 5‑6 juillet 2002, et deuxièmement, le « rapport
explicatif » qui développe, définit et précise les principes énoncés dans
les lignes directrices, en intégrant au besoin des recommandations sur des
points de détail.
13.
Le Code définit le « patrimoine électoral européen » par deux
aspects : les principes du patrimoine électoral européen (le « noyau
dur ») et les conditions de la mise en œuvre de ces principes. Les
principes du patrimoine électoral européen sont le suffrage universel, égal,
libre, secret et direct, ainsi que la périodicité des élections. Les conditions
de leur mise en œuvre concernent le respect des droits fondamentaux, les
niveaux normatifs et la stabilité du droit électoral, les garanties
procédurales et le système électoral.
14.
Le « noyau dur » du patrimoine électoral européen est
constitué avant tout de normes internationales. Au niveau universel, il s’agit
de l’article 21 de la Déclaration universelle des droits de l’homme et, en
particulier, de l’article 25, lettre b du Pacte international relatif aux
droits civils et politiques, qui prévoit expressément l’ensemble des principes,
sauf le suffrage direct qui en résulte implicitement. Au niveau européen, la
norme commune est l’article 3 du premier protocole qui proclame expressément le
droit à des élections périodiques au suffrage libre et secret.
15.
D’après la ligne directrice I.3.2. du Code de
bonne conduite en matière électorale, le vote par correspondance ne doit être
admis que si le service postal est sûr et fiable. Il peut être limité aux
personnes hospitalisées, aux détenus, aux personnes à mobilité réduite et aux
électeurs résidant à l'étranger. La fraude et l'intimidation ne doivent pas
être possibles.
16.
Le paragraphe 38 du rapport explicatif traite du vote par
correspondance. D’après le rapport explicatif, il est souvent possible, dans
les pays occidentaux, de voter par correspondance, bien que les modalités
diffèrent largement d’un pays à l’autre. Ainsi, le vote par correspondance peut
être très répandu dans un pays et interdit dans un autre, en raison des risques
de fraude. Il ne doit être admis que si le service postal est sûr –
c’est-à-dire à l’abri des manipulations volontaires – et fiable, en ce sens
qu’il fonctionne correctement. Le vote par procuration ne peut être autorisé
que s’il est soumis à des règles très strictes, là aussi pour éviter la fraude
; le nombre de procurations détenues par un électeur doit être limité.
17.
Ces pratiques ne doivent pas être encouragées dans les nouvelles
démocraties, étant donné les problèmes d’organisation des services postaux qui
viennent s’ajouter aux difficultés inhérentes à ce type de vote, notamment le
risque accru de « vote familial ». Le vote par correspondance peut toutefois
être utilisé, avec certaines précautions, pour permettre de voter aux personnes
hospitalisées, aux détenus, aux personnes à mobilité réduite et aux électeurs
résidant à l’étranger, dans la mesure où les risques de fraude et
d’intimidation sont éliminés. Cette solution éviterait d’avoir à transporter
des urnes, avec les problèmes et les risques de fraude que cela comporte. Le
vote par correspondance aurait lieu selon une procédure spéciale quelques jours
avant les élections.
18.
En ce qui concerne le vote électronique, le Code prévoit à son point
I.3.2. que ce type de vote ne doit être admis que s’il
est sûr et fiable. En particulier, l’électeur doit pouvoir obtenir confirmation
de son vote et le corriger, si nécessaire, dans le respect du secret du vote.
La transparence du système doit être garantie.
19.
D’après le paragraphe 42 du rapport explicatif, plusieurs pays utilisent
déjà les techniques de vote mécanique et électronique ou sont sur le point de
le faire. Ces techniques présentent un avantage manifeste lorsque plusieurs
élections ont lieu simultanément, même si certaines précautions doivent être
prises pour limiter les risques de fraude, ce qui peut notamment se faire en
permettant à l’électeur de contrôler immédiatement l’enregistrement de son
vote. Il est bien sûr important de s’assurer que les bulletins de votes sont
conçus de manière à éviter toute confusion. Pour permettre vérifications et
recomptages en cas de réclamation, on peut aussi prévoir que la machine imprime
automatiquement un bulletin comprenant le vote exprimé et range automatiquement
les bulletins dans une boite fermée, afin qu’ils soient soustraits aux regards.
Un mécanisme doit aussi permettre leur mélange pour qu'on ne puisse identifier
à qui ils correspondent, par exemple aux derniers ou aux premiers votants, s’il
fallait ouvrir la boite dans un but de contrôle.
20.
Le paragraphe 43 exige que le vote électronique soit sûr et fiable. Il
est sûr si le système peut résister aux attaques délibérées ; il est fiable si,
par lui-même, il fonctionne, quelles que soient les déficiences du matériel ou
du logiciel. En outre, l’électeur doit pouvoir obtenir confirmation de son vote
et le corriger, si nécessaire, dans le respect du secret du vote.
21.
Finalement, la transparence du système doit être garantie, en ce sens
que son fonctionnement correct doit pouvoir être vérifié (paragraphe 44 du
rapport explicatif).
III. Une synthèse de droit comparé pour la
définition d’un « standard européen »
22. L’analyse
suivante se fonde sur les réponses apportées à un questionnaire conçu par le
Groupe ad hoc multidisciplinaire de spécialistes sur les normes juridiques,
opérationnelles et techniques relatives au vote électronique (IP1-S-EE).
23.
En règle générale, les Etats membres du Conseil de
l'Europe partagent au moins deux concepts différents du vote à distance,
c’est-à-dire le vote à distance dans un lieu encadré ou surveillé (par exemple,
dans les locaux d’une ambassade ou un bureau de vote situé en dehors de la
circonscription électorale d’un électeur) et le vote à distance dans un lieu
non encadré ou non surveillé, c’est-à-dire en l’absence de tout agent électoral
(par exemple, vote postal).
24.
Aux fins de l’analyse qui suit, le vote à distance est défini comme un
suffrage exprimé en dehors des locaux où se déroule généralement le scrutin.
Cette analyse fera une distinction entre les deux types de vote à distance. En
premier lieu, le vote à distance est un suffrage qui s’exprime dans tout
endroit autre que le bureau de vote mais sous la surveillance d’agents
électoraux ou d’autres fonctionnaires investis de fonctions similaires. En
second lieu, l’on entend par vote à distance toute forme de vote non surveillé
par des agents électoraux ou d’autres fonctionnaires investis de fonctions
similaires. Le vote postal est un exemple de ce second type de vote à distance.
25. Le vote postal est un moyen (traditionnel) de
vote à distance. Il inclut la transmission du vote envoyé par courrier
ordinaire. Dans les systèmes judiciaires internes des Etats membres du Conseil
de l'Europe, lorsque le terme de vote postal s’applique aux suffrages exprimés
dans un bureau de vote installé dans une poste, il s’agit en fait d’une forme
de vote à distance dans un lieu surveillé. C’est pourquoi le terme “vote
surveillé dans les bureaux de poste” est employé pour ce type de “vote postal”.
Selon la terminologie employée ici, l’utilisation de l’urne mobile (qui existe
par exemple en Azerbaïdjan) n’est pas considérée comme une forme de vote à
distance dans un lieu surveillé.
1. Etats n’autorisant pas le vote à distance
26.
Les réponses au questionnaire susmentionnées révèlent que les onze pays
suivants - Albanie, Azerbaïdjan,
Bulgarie, Croatie, Chypre, République tchèque, Lettonie, Moldova, Pologne,
Saint-Marin et Turquie -
n’autorisent pas le vote à distance, que ce soit sur leur territoire national
ou de l’étranger.
2. Etats autorisant le vote à
distance dans un lieu surveillé
27. Dans certains pays, le vote à distance dans
un lieu surveillé est autorisé pour certaines catégories d’électeurs ou dans
certaines situations. Cette forme de vote à distance est comparable au mode de
scrutin traditionnel dans les bureaux de vote. De nombreux pays autorisant le
vote à distance dans un lieu non surveillé prévoient également le vote à
distance dans un lieu surveillé (voir ci-dessous 3.). Dans certains de ces
Etats, le vote à distance dans un lieu surveillé est la règle pour voter sur le
territoire national mais il existe des exceptions pour voter à l’étranger.
Cette situation juridique se retrouve notamment en Autriche, en Suède et en
Estonie.
28.
Le Danemark donne l’exemple
d’une restriction généralisée du vote à distance dans un lieu surveillé. Depuis
1980, tous les électeurs danois sont en mesure de voter par anticipation dans
les bureaux de vote désignés par la loi électorale, voire à domicile. Dans ce
dernier cas, la loi exige la présence de deux agents électoraux. Les Danois se
trouvant à l’étranger peuvent voter par anticipation dans toutes les missions
consulaires ou diplomatiques danoises (loi électorale “Folketing”, 2001, partie
8, articles 53 et suivants).
29. En Finlande,
l’électeur a la possibilité de voter par anticipation ou le jour du scrutin
dans les bureaux de vote pour toutes les élections générales et référendums consultatifs
nationaux. Le vote anticipé se déroule dans les bureaux électoraux - bureaux de
poste finlandais, ambassades à l’étranger, etc. Il est également possible de
voter dans les hôpitaux, les établissement pénitentiaires
ou chez soi pour les personnes handicapées.
30. Hongrie.
Suite à l’amendement apporté l’année dernière à la Constitution, les citoyens
hongrois résidant à l’étranger ont désormais la possibilité de voter de
l’étranger aux élections parlementaires. Ce droit ne peut toutefois s’exercer
que dans un lieu surveillé, à savoir les locaux des ambassades hongroises, sous
la surveillance de commissions de dépouillement du scrutin, composées chacune
de trois personnes.
3. Etats autorisant le vote à
distance dans un lieu non surveillé
3.1. Vote à distance de l’étranger
31. Dans un troisième groupe d’Etats membres du
Conseil de l'Europe, le vote à distance dans un lieu non surveillé n’est
possible qu’à certaines conditions. La plupart des ressortissants de ces pays
qui votent à l’étranger sont autorisés à pratiquer ce mode de scrutin à
distance. C’est le cas de l’Autriche, de la Belgique, de la Grèce, de l’Italie,
des Pays-Bas, de la Norvège et de la Suède. Les conditions et dispositifs du
vote à distance diffèrent toutefois sur certains points.
32. En Autriche,
par exemple, les suffrages exprimés à l’étranger en utilisant une carte
d’électeur doivent être attestés par une personne au statut comparable à celui
d’un notaire autrichien, par la Représentation officielle autrichienne dans le
pays étranger en question, ou encore par un adulte de nationalité autrichienne
(paragraphe 60 de la loi fédérale sur les élections au Conseil national).
33. Lors des élections législatives et
européennes, les Belges se trouvant
à l’étranger peuvent procéder au vote postal, dans les consulats ou ambassades
(en personne ou par procuration), ou dans un bureau électoral en Belgique (en
personne ou par procuration) (Article 180ss du Code électoral).
34. En Bosnie-Herzégovine,
le vote à distance est régi par les Accords de paix de Dayton et la loi
électorale. Les citoyens de Bosnie-Herzégovine qui résident à l’étranger ou se
trouvent temporairement hors du pays peuvent voter par la poste (Articles 1.5
et 3.13 de la loi électorale).
35. En Estonie,
le vote anticipé sur le territoire national est possible dans des locaux
spéciaux désignés par la loi électorale. Les électeurs se trouvant à l’étranger
ont droit au vote postal non surveillé.
36. La Constitution grecque stipule que les citoyens grecs se trouvant à l’étranger
peuvent avoir recours au vote postal (dans un lieu non surveillé) ou à d’autres
moyens appropriés. Il n’existe cependant aucune loi spécifique sur ce sujet.
37. Les citoyens néerlandais se trouvant à l’étranger peuvent voter par scrutin
postal aux élections de la Chambre basse du Parlement et du Parlement européen
(loi électorale, sections M 13 et suivantes).
38. En Norvège,
tous les électeurs peuvent s’exprimer par anticipation pour les élections
parlementaires et municipales, que ce soit sur le territoire national ou à
l’étranger. Le vote anticipé doit se faire au plus tard le dernier vendredi
précédant le jour du scrutin. Le vote anticipé en territoire norvégien a lieu
dans les locaux d’établissements sanitaires et d’aide sociale choisis par la
Commission électorale de chaque municipalité et, sur demande de personnes
handicapées auprès de cette Commission, au domicile de ces dernières. Le vote
anticipé à l’étranger a lieu dans les missions diplomatiques norvégiennes et
dans des locaux désignés par le Ministère. Dans les deux cas, le vote anticipé
n’est possible qu’en présence d’un (et parfois de deux) membre (s) du bureau de
vote. Si un électeur se trouvant à l’étranger est dans l’impossibilité de se
tourner vers une telle personne, il peut voter par courrier en l’absence de
celle-ci. Dans ce cas, il lui incombe de faire en sorte que son vote anticipé
parvienne à temps à la Commission électorale, soit avant 8 heures du soir le
jour du scrutin (loi sur la représentation du peuple, 2002, paragraphe 8-2
[3]).
39. En Suède,
les électeurs peuvent procéder au vote par anticipation dans n’importe quel
bureau de poste suédois, dans les services de soin (hôpitaux, maisons de
retraite), les établissement pénitentiaires, etc. Les
personnes handicapées qui ne peuvent se rendre au bureau de vote peuvent
s’exprimer par l’intermédiaire d’un “messager” en préparant elles-mêmes dans le
secret leur bulletin en présence d’un témoin et d’un messager (voir la loi
suédoise relative aux élections). Les citoyens suédois se trouvant à l’étranger
peuvent voter par anticipation dans les missions suédoises à l’étranger ou par
courrier. Le vote à distance de l’étranger est régi par une loi spéciale et
requiert un matériel particulier (loi relative au vote postal dans certain
cas). L’électeur fait dans le secret son choix en présence de deux témoins. Il
doit ensuite contresigner avec les deux témoins une enveloppe extérieure
(scellée) avant d’envoyer son bulletin dans une enveloppe spéciale à fenêtre
aux autorités électorales suédoises.
40.
En Slovaquie, un projet de
loi sur les élections parlementaires prévoyant le vote à distance de l’étranger
a récemment été présenté au Parlement. Ladite loi devait entrer en vigueur le 1er
février 2004.
41. Dans certains pays, le vote à distance non
surveillé de l’étranger est limité à des élections et/ou référendums d’un type
particulier. C’est le cas en Italie et en France. En Italie, le vote postal à partir de l’étranger n’est autorisé que
pour les consultations politiques et référendums constituants. Le scrutin n’est
pas surveillé (loi n° 459 du 27 décembre 2001). En France, le vote à distance est autorisé à titre expérimental depuis
2003 dans la circonscription d’Amérique du Nord pour les élections au “Conseil
supérieur des Français de l’étranger” (Décret n° 2003-396).
3.2. Vote à distance non surveillé sans restrictions (locales)
42.
Le vote à distance est autorisé sans restriction dans cinq pays, que ce
soit à l’étranger ou sur le territoire national. Il s’agit de l’Allemagne, de
l’Espagne, du Royaume-Uni, de l’Irlande et de la Suisse. En Finlande, le vote à
distance sur le territoire national est autorisé sous certaines conditions.
43.
Le vote postal est depuis fort longtemps reconnu et accepté en Allemagne. Le paragraphe 14 de la
loi fédérale relative aux élections (“Bundeswahlgesetz”) considère le vote
postal comme équivalent au mode de scrutin traditionnel. La procédure du vote
postal est réglementée par le paragraphe 36 de ladite loi combiné avec le
paragraphe 25 du Code électoral fédéral. Les autorités électorales doivent
d’abord fournir au demandeur une carte d’électeur (“Wahlschein”) autorisant le
vote postal. Le vote à distance n’est toutefois possible que sous certaines
conditions particulières. Les électeurs doivent tout d’abord formuler une
demande spéciale pour obtenir un bulletin de vote postal.
Sont concernées les personnes ayant déménagé dans une autre circonscription et
non encore inscrites au registre électoral de leur nouvelle circonscription ou
qui, pour des raisons professionnelles ou de maladie, du fait de leur grand
âge, d’un handicap physique ou d’un autre problème de santé ne peuvent se
rendre aux urnes qu’au prix de difficultés telles que l’on ne peut l’exiger
d’elles ; enfin, les personnes habilitées à voter qui vivent à l’étranger
et doivent s’inscrire dans un registre électoral peuvent obtenir sur demande le
bulletin de vote approprié. L’électeur doit envoyer son bulletin de vote dans
une enveloppe spéciale en veillant à ce que la lettre parvienne à la commission
électorale au plus tard à 6 heures du soir le jour du scrutin. Sur sa carte
d’électeur, l’électeur doit solennellement certifier au Président de la
commission électorale de sa circonscription qu’il a personnellement rempli le
bulletin. Aux termes de l’article 156 du Code pénal allemand, quiconque se
livre à une fausse déclaration est passible d’un maximum de trois années
d’emprisonnement ou d’une amende.
44.
En Espagne, le vote anticipé
est autorisé pour toutes les élections et pour l’ensemble du corps électoral,
sur le territoire national comme à l’étranger. Il ne peut se faire qu’au moyen
du vote postal (décret d’application 5/1985 relatif au
système électoral général).
45.
En Irlande, le vote à distance est admis lors de toutes les
élections prévues par la loi, mais est limité aux personnes qui auraient des
difficultés à voter dans les bureaux de vote (membres des forces de défense, de
la police, diplomates en poste à l’étranger et leurs conjoints, personnes
atteintes d’une maladie ou d’un handicap physiques, personnes empêchées de se
rendre au bureau de vote pour des motifs professionnels, étudiants enregistrés
à leur domicile mais vivant ailleurs,
personnel du bureau de vote).
46.
Depuis 1994, tous les citoyens suisses
ont droit à voter par courrier aux élections et référendums nationaux. Il
n’existe aucune condition préalable particulière à ce type de vote – l’électeur
n’a pas à en solliciter l’autorisation – si ce n’est de jouir du droit de vote
(article 5, paragraphe 3 de la loi fédérale du 17 décembre 1976 sur les droits
politiques).
47.
Le vote postal a été introduit au Royaume-Uni
dès 1918 et est possible sur demande pour tous les types d’élections (voir la
loi de 2000 relative à la représentation du peuple).
Selon les règles générales en vigueur, l’électeur doit demander à l’avance
l’autorisation de voter par courrier. L’électeur et un témoin doivent
contresigner une “déclaration d’identité” qui doit être incluse dans
l’enveloppe contenant le bulletin de vote. L’électeur envoie alors le tout au
Président du bureau de vote. Le vote électronique n’est permis que lors des
élections des pouvoirs locaux sur demande d’une autorité locale à des fins
d’expérimentation.
48.
En Finlande, le vote à
distance non surveillé sur le territoire national est limité à un certain type
de référendums. De coutume, l’électeur a la possibilité de voter par
anticipation ou le jour du scrutin dans les bureaux électoraux pour toutes les
élections générales et référendums consultatifs nationaux. Le vote anticipé se
déroule dans des bureaux électoraux (bureaux de poste finlandais, ambassades à
l’étranger, etc.). Il est également possible de voter dans les hôpitaux, les
établissements pénitentiaires et à la maison pour les personnes handicapées. Le
vote postal n’est autorisé que pour les référendums consultatifs municipaux
(loi relative à la procédure en matière de référendums consultatifs municipaux,
656/1990).
4. Synthèse
49. Sur la base des rapports de 30 États membres
du Conseil de l’Europe ayant participé en grande majorité au groupe d’experts
dans le cadre du projet intégré 1 « Les institutions démocratiques en
action », on peut définir un « standard européen » de la manière
suivante : Avant tout, il convient d’établir une distinction entre le vote
à distance dans un lieu surveillé et le vote à distance dans un lieu non
surveillé, qui concerne surtout le scrutin par courrier. Le premier type de
vote à distance est commun à la grande majorité des Etats membres du Conseil de
l'Europe. Le deuxième type est moins répandu et fonction de particularismes et
de traditions des systèmes de suffrage nationaux.
50. Il est possible de distinguer deux types de
vote à distance. Dans certains Etats, le vote postal n’est permis que pour les
personnes se trouvant à l’étranger le jour du scrutin. Toutefois, certains
Etats membres prévoient le vote à distance ou par correspondance sur le
territoire national. Parmi ces derniers Etats, il faut souligner les systèmes
du « modèle nordique », dans lesquels le vote à distance avant le
jour du scrutin (le « vote anticipé », « advance voting »)
est un élément important du système électoral.
51. On peut conclure que le vote à distance est
une procédure électorale commune à de nombreux Etats membres du Conseil de l'Europe.
De même, au cours des dernières années, le vote à distance dans un lieu non
surveillé est devenu pratique courante dans plusieurs Etats membres. Pourtant,
seuls quelques pays n’assortissent pas le vote à distance non surveillé de
certaines conditions. Dans de nombreux Etats, il se limite aux suffrages
exprimés à l’étranger et, dans certains cas, il est même explicitement stipulé
qu’il doit se dérouler dans les ambassades, etc. La diversité des systèmes
constitutionnels des Etats membres démontre qu’il est impossible de dégager une
forme unique de vote à distance (non
surveillé or surveillé) comme la “règle européenne”. Il n’en demeure pas moins
que même le vote à distance non surveillé est possible aujourd’hui sous une
forme ou une autre dans la moitié des pays ici analysés. Il existe certaines
mesures destinées à encourager le suffrage personnel et secret. Celles-ci
constituent une norme européenne commune et figurent par conséquent dans le
Code de bonne conduite en matière électorale de la Commission de Venise.
IV. La
compatibilité du vote électronique avec l’article 3 du premier protocole et
avec le Code de bonne conduite en matière électorale de la Commission de Venise
1. La compatibilité avec le Code
de bonne conduite en matière électorale de la Commission de Venise
52.
Bien que le « Code de bonne conduite en matière électorale »
ne soit pas un document avec effet obligatoire, il exprime d’une certaine
manière un standard européen qui peut influencer l’interprétation des normes
conventionnelles comme en particulier l’article 3 du premier protocole (voir infra
2).
53.
La ligne directrice I.3.2 du Code prévoit que le vote électronique
ne doit être admis que s’il est sûr et fiable. En particulier, l’électeur doit
pouvoir obtenir confirmation de son vote et le corriger, si nécessaire, dans le
respect du secret de vote. La transparence du système doit être garantie. Toute
violation du secret de vote doit être sanctionnée (ligne directrice I.4.d.).
54.
Aux paragraphes 42 et ss. du rapport
explicatif, cette ligne directrice est précisée de la manière suivante :
Même si les techniques du vote mécanique et
électronique présentent un avantage manifeste lorsque plusieurs élections ont
lieu simultanément, certaines précautions doivent être prises pour limiter les
risques de fraude, notamment en permettant à l’électeur de contrôler
immédiatement l’enregistrement de son vote. Pour permettre vérifications et
recomptages en cas de réclamation, il faut prévoir que la machine imprime
automatiquement un bulletin comprenant le vote exprimé et range automatiquement
les bulletins dans un boîte fermée, afin qu’ils soient soustraits aux regards.
Tous les moyens utilisés doivent permettre d’assurer la confidentialité du vote
(voir rapport explicatif, paragraphe 42). Le vote électronique est
« sûr » si le système peut résister aux attaques délibérées ; il
est « fiable » si, par lui‑même, il fonctionne, quelles que
soient les déficiences du matériel ou du logiciel (paragraphe 43). La
transparence du système de vote électronique doit être garantie, en ce sens que
son fonctionnement correct doit être vérifié (paragraphe 43).
55.
Selon la ligne directrice II.1.a., les élections démocratiques ne sont
pas possibles sans respect des droits de l’homme, notamment de la liberté
d’expression et de la presse, de la liberté de circulation à l’intérieur du
pays, ainsi que de la liberté de réunion et d’association à des fins politiques,
y compris par la création de partis politiques. Les restrictions à ces droits
fondamentaux doivent être conformes à la CEDH et, plus généralement, aux
conditions de base légale, d’intérêt public et de proportionnalité (cf.
paragraphe 60 du rapport explicatif).
56.
On peut conclure que d’une part l’institutionnalisation du vote par
correspondance et du vote électronique est par principe conforme au Code de
bonne conduite. D’autre part, leur conformité dépend surtout de l’accomplissement
adéquat par la législation nationale et la pratique juridique des conditions
prescrites en prenant particulièrement en considération les conditions
techniques et sociales.
2. La compatibilité avec l’article 3 du premier
protocole
57.
L’article 3 du premier protocole ne porte pas explicitement sur
l’admissibilité du vote à distance et du vote électronique. Néanmoins, il faut
soutenir qu’une élection qui ne respecte pas le principe du secret de vote ne
peut pas passer pour une « élection libre », car les moyens de vote
mentionnés peuvent influencer le vote. On peut même constater que, dans la
discussion constitutionnelle au niveau national, le vote par correspondance est
discuté en relation avec le principe du suffrage secret. Tandis qu’en Autriche
la compatibilité du vote par correspondance avec le suffrage secret a été
rejetée en 1982, en Allemagne elle a été déclarée conforme à la constitution
déjà en 1967. Ici, il faut ajouter qu’en Autriche et en Allemagne la situation constitutionnelle
en cause était très similaire. Pourtant,
dans des pays comme l’Autriche où la jurisprudence se prononce d’une manière
ferme et constante contre l’admissibilité du vote à distance à l’intérieur
aussi longtemps que la constitution n’en statue pas expressément la conformité,
un système semblable pour le vote à distance à l’étranger est prévu sans que
l’on ait des doutes sur la conformité de tels systèmes avec l’article 3 du
premier protocole. On discute
actuellement de l’introduction dans le droit autrichien du vote par
correspondance, sans que l’exigence de la conformité avec la CEDH ait été
soulevée.
58.
Ici, il convient de résumer que le droit aux élections libres en vertu
de l’article 3 du premier protocole peut produire des effets sur
l’admissibilité des restrictions des principes établis par l’article 3,
mais qu’elle n’est pas non plus contraire à l’institutionnalisation du vote à
distance.
59.
Même si l’on y voyait des limites à l’admissibilité du vote à distance,
celles-ci ne pourraient pas être justifiées en tenant compte de la marge
d’appréciation de la législation nationale.
En interprétant le contenu concret des droits et obligations découlant
de la CEDH, il est nécessaire de prendre en considération la situation
juridique dans les États contractants s’il existe entre eux des règles
homogènes en une certaine matière. La Cour européenne des Droits de l’Homme a l’l’a adopté une jurisprudence
constante de laquelle il ressort que les instances nationales ont une plus
grande marge d’appréciation lorsqu’il n'est pas possible de détecter un point
de vue commun aux différents Etats membres (comp. J. Callewaert, « Quel avenir pour la marge d’appréciation? », Mélanges
à la mémoire de R. Ryssdal, 2001, p. 147 [151]) ; CEDH, arrêt du 11 juillet 2002 [Grande
Chambre], I c. Royaume-Uni, Req. n° 25680/94,
paragraphes 51 et s.; arrêt du 25 novembre 1994, Req. n°
18131/91, Stjerna c. Finlande, Série A, 299-B, paragraphe 29 ;
arrêt du 11 juillet 2002, Christine Goodwin c. Royaume-Uni, Req. n° 28958/95, paragraphes 74 et s.). Dans les cas où il
existe parmi les États contractants un standard commun ou homogène en ce qui
concerne une question ou matière attachée aux garanties de la CEDH, cela
favorise davantage l’acceptation de ce standard aussi au niveau européen que
dans les cas où il n’y a pas de standard commun. Faute de standard européen
commun, il faudrait nier une exigence obligatoire de la CEDH à un certain
niveau.
60. Les systèmes juridiques des Etats
membres du Conseil de l'Europe présentent une très grande diversité pour ce qui
est du vote à distance. Cependant, sur les 30 systèmes juridiques analysés, 19
l’autorisent d’une manière ou d’une autre. Bien que dans la majorité de ces
pays, le vote postal ne soit possible que pour les électeurs se trouvant à
l’étranger le jour du scrutin, il est généralement admis soit que ce mode de
scrutin est compatible avec le principe du suffrage secret soit, dans
l’éventualité d’une atteinte à ce principe, qu’il est du moins compatible avec
l’article 3 du premier protocole. C’est pourquoi le fait que cinq pays
autorisent le vote postal sans restriction, même sur leur territoire national,
n’est guère pertinent.
61.
En revanche, onze pays interdisent le vote postal dans un environnement
non surveillé. Cela ne doit pourtant pas nous amener à conclure que cette
interdiction découle d’une inconstitutionnalité, car elle peut également
résulter d’une décision politique et juridique.
62.
En tout cas, il faut aussi prendre en considération la diversité des
systèmes, qui ne va pas dans le sens de l’institutionnalisation d’un standard
européen dans les cas comparables. Même si l’on estimait que dans les pays
non-analysés le vote par correspondance non surveillé n’était pas permis, il
faudrait, en considérant le nombre de 19 pays où le vote par correspondance non
surveillé est prévu, reconnaître sous une forme ou une autre, qu’il n’existe
pas de norme qui signifierait que cette méthode de vote est incompatible avec
le premier protocole à la CEDH.
63.
Cependant, il faut respecter certaines limites déduites de l’article 3
du premier protocole pour autant qu’elles exigent un standard minimum pour la
protection du suffrage secret. Ce standard minimum doit être défini par la
perspective du droit comparé qui est elle-même reflétée en particulier par le
« Code de bonne conduite en matière électorale ».
64.
Quelques mesures appropriées pour la protection du secret de vote par
rapport au vote par correspondance doivent être prises comme exemple. Il faut
que le législateur prenne des mesures, afin de garantir que le principe du vote
secret soit protégé. Divers systèmes prévoient dans ce contexte que l’électeur
est obligé de remplir le bulletin lui-même en s’assurant de ne pas être
observé, de le mettre dans l’enveloppe électorale et d’affirmer solennellement
qu’il l’a rempli personnellement (voir Cour constitutionnelle de la République
fédérale d’Allemagne, BVerfGE 21, 200 [205]).
65.
Le Code de bonne conduite en matière électorale de la Commission de
Venise contient à peu près les mêmes exigences. D’après la ligne directrice
I.3.2. du Code, le vote par correspondance ne doit
être admis que si le service postal est sûr et fiable.
66.
En partant de cette analyse pour le vote par correspondance non
surveillé, on peut aussi développer des standards similaires pour le vote
électronique. Par conséquent, le vote électronique n’est ni permis en général
par les droits de l’homme ni exclu a priori. Il dépend plutôt des standards juridiques,
opérationnels et techniques qui sont mis en œuvre dans la procédure. Pour établir
des standards précis, il faudra comparer les mesures de précaution concernant
le vote électronique avec celles pour le vote par correspondance. Dans la
mesure où une possible recommandation prévoit des
mesures de sécurité comparables à celles du vote par correspondance, le vote électronique
peut se conformer aux standards européens en la matière et à l’article 3 du
premier protocole.
Dans ce contexte, il faut assurer que le secret de la correspondance soit
garanti par des mesures comparables au vote par correspondance, surtout par la
prévention des manipulations des données, par la protection de l’anonymat
contre la possible révélation de la volonté de l’électeur ainsi que par la
sauvegarde de l’authenticité et de l’intégrité des suffrages exprimés.
67.
Le Code de bonne conduite de la Commission de Venise contient une précision qui peut servir de
ligne directrice. D’après le rapport explicatif (voir paragraphe 42), certaines
précautions doivent être prises pour limiter les risques de fraude, ce qui peut
notamment se faire en permettant à l’électeur de contrôler immédiatement
l’enregistrement de son vote. Il est aussi important de s’assurer que les
bulletins de votes sont conçus de manière à éviter toute confusion. Pour
permettre vérifications et recomptages en cas de réclamation, on peut aussi
prévoir que la machine imprime automatiquement un bulletin comprenant le vote
exprimé et range automatiquement les bulletins dans une boite fermée, afin
qu'ils soient soustraits aux regards. Un mécanisme doit aussi permettre leur
mélange pour qu'on ne puisse identifier à qui ils correspondent, par exemple
aux derniers ou aux premiers votants, s'il fallait ouvrir la boite dans un but
de contrôle.
68.
Afin d’éviter les doubles votes, lorsque le vote à distance a lieu à
l’étranger, il faut garantir que les listes électorales ne soient pas
accessibles à un parti déterminé seulement (par exemple les partis
parlementaires ou le parti du ministre des Affaires étrangères), de façon à
éviter des avantages ou des désavantages pour ces électeurs dans la campagne
électorale. En outre, il devrait y avoir des garanties contre le double vote
(par exemple, les noms des électeurs qui ont voté à distance devraient
être biffés des listes d’une manière qui les empêche de voter une deuxième fois
au bureau de vote le jour du vote).
V. Conclusion
69. En conclusion, le vote à distance
est compatible avec les normes du
Conseil de l’Europe à condition que certaines mesures préventives soient
respectées dans la procédure soit du vote par correspondance, soit du vote
électronique.
70.
De plus, dans le cas du vote électronique non surveillé, des standards
techniques doivent éviter d’autres menaces que celles qui existent dans le vote
par correspondance. Le vote ne doit être admis que s’il est sûr et fiable. En
particulier, l’électeur doit pouvoir obtenir confirmation de son vote et le
corriger, si nécessaire, dans le respect du secret du vote. La transparence du
système doit être garantie. Dans la mesure où un système de vote électronique
remplit ces conditions, il est compatible avec les standards européens en
matière électorale, en particulier avec l’article 3 du premier protocole à la
Convention Européenne des Droits de l’Homme.
