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Strasbourg, le 8 mars 2005
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Restreint
CDL(2005)021
Or. angl.
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Avis n° 308/2004
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COMMISSION EUROPÉENNE
POUR LA DÉMOCRATIE PAR LE DROIT
(COMMISSION DE VENISE)
PROJET
D’AVIS
SUR LA
SITUATION CONSTITUTIONNELLE
EN
BOSNIE-HERZÉGOVINE
ET LES
POUVOIRS
DU HAUT
REPRÉSENTANT
Sur la
base des observations de
M. J.
HELGESEN (Membre, Norvège)
M. J.
JOWELL (Membre, Royaume-Uni)
M. G.
MALINVERNI (Membre, Suisse)
M.
J.-C. SCHOLSEM (Membre, Belgique)
M. K.
TUORI (Membre, Finlande)
I. INTRODUCTION
1.
Le 23 juin 2004, l’Assemblée parlementaire du Conseil de
l'Europe a adopté sa Résolution 1384 sur le “Renforcement des institutions
démocratiques en Bosnie- Herzégovine”. Le paragraphe 13 de cette Résolution
demande à la Commission de Venise d’examiner plusieurs questions
constitutionnelles en Bosnie-Herzégovine. Il est libellé comme suit :
“13. De par ses compétences l’OHR constitue, de facto, l’ultime
institution de pouvoir en Bosnie-Herzégovine. Dans ce contexte, l’Assemblée
estime qu’il est inconciliable avec les principes démocratiques que le haut
représentant puisse prendre des décisions exécutoires sans avoir à en fournir
une explication ou à en justifier le bien-fondé, et sans qu’il existe un moyen
légal de recours. L’Assemblée demande à la Commission de Venise d’analyser dans
quelle mesure cette pratique est conforme aux principes fondateurs du Conseil
de l’Europe, et en particulier à la Convention de sauvegarde des Droits de
l’Homme et des Libertés fondamentales. En outre, l’Assemblée demande à la
Commission de Venise de procéder à une évaluation approfondie de la conformité
de la Constitution de Bosnie-Herzégovine avec la Convention de sauvegarde des
Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales, et avec la Charte européenne
de l’autonomie locale (STE no 122), ainsi que de l’efficacité
et de la rationalité des dispositions constitutionnelles et juridiques
actuellement en vigueur en Bosnie-Herzégovine.”
2.
Cinq
membres de la Commission, MM. Helgesen, Jowell, Malinverni, Scholsem et Tuori
ont été désignés en tant que rapporteurs. Trois d’entre eux, MM. Jowell,
Scholsem et Tuori, ont effectué, avec M. Markert du Secrétariat, une visite
d’information à Sarajevo et à Banja Luka du 24 au 27 octobre 2004. À l’issue de
cette visite, un projet d’avis a été établi et
examiné et adopté à ….
3.
La question des pouvoirs du Haut Représentant doit
s’appréhender et s’analyser dans le cadre de la situation constitutionnelle de
la Bosnie-Herzégovine. Aussi le présent avis examine-t-il d’abord l’efficacité
et la rationalité des dispositions
constitutionnelles du pays, puis la compatibilité de la Constitution avec la
Convention européenne des droits de l'homme et, enfin, la compatibilité de
l’exercice de ses pouvoirs par le Haut Représentant avec les normes
européennes.
II. HISTORIQUE
4.
Pour comprendre la situation constitutionnelle actuelle
en Bosnie-Herzégovine (B-H), État fédéral composé de deux Entités – la
Fédération de Bosnie-Herzégovine (FB-H) et la Republika Srpska (RS), il est
indispensable de procéder à un bref rappel des faits qui ont abouti à la
situation actuelle – tout à fait particulière – de ce pays. On connaît bien la
guerre tragique qui a suivi la déclaration d’indépendance. Les principaux textes
constitutionnels en vigueur dans le pays ont été adoptés au cours ou à la fin
de la guerre. La Constitution de la Republika Srpska a été initialement adoptée
en 1992 en tant que constitution d’une entité séparatiste se proclamant État
indépendant. Elle était basée sur la notion d’État unitaire.
5.
La Constitution de la seconde entité, la Fédération de
Bosnie-Herzégovine, adoptée en juin 1994, faisait partie intégrante de l’Accord
de Washington et était l’expression d’un compromis facilité par les Américains entre
les Bosniaques et les Croates. C’est ce qu’exprime l’art. I.1 de la
Constitution, qui dispose que “les Bosniaques et les Croates, en tant que
peuples constitutifs (avec d’autres) et citoyens de la République de
Bosnie-Herzégovine, … transforment la structure interne des territoires peuplés
majoritairement de Bosniaques et de Croates … en une Fédération”. Les décisions
concernant le statut constitutionnel des territoires peuplés majoritairement de
Serbes feraient l’objet de négociations ultérieures. La Constitution instituait
une Fédération hautement décentralisée de dix cantons, dont cinq avaient un
caractère principalement bosniaque, trois un caractère principalement croate et
deux un caractère à la fois bosniaque et croate. Au niveau fédéral, des dispositions
complexes étaient prévues pour veiller à ce que la population croate
numériquement plus faible ne puisse pas être mise en minorité par les Bosniaques.
En plus d’une première chambre élue au suffrage direct, il était institué une
seconde chambre élue au suffrage indirect – la Chambre des peuples, composée
d’un nombre égal de représentants croates et bosniaques –, au sein de laquelle
“les décisions qui concernent les intérêts vitaux de l’un ou de l’autre des
peuples constitutifs” exigeaient l’assentiment de la majorité des représentants
des deux peuples. De même, un certain nombre de dispositions constitutionnelles
complexes avaient pour but de garantir aux deux peuples constitutifs une
influence égale au sein du pouvoir exécutif.
6.
La Constitution de l’État de Bosnie-Herzégovine a été
arrêtée à Dayton en tant qu’annexe IV de l’Accord-cadre général pour la paix en
Bosnie-Herzégovine, paraphé à Dayton le 21 novembre 1995 et signé à Paris le 14
décembre 1995. Étant donné qu’elle était intégrée à un traité de paix, la
Constitution a été rédigée et adoptée sans la participation des citoyens de la
B-H et sans que soient appliquées les procédures qui auraient pu lui conférer
une légitimité démocratique. Comme il a été signalé à la délégation de la
Commission pendant sa visite en B-H, elle constitue le seul cas de constitution
qui n’a jamais été officiellement publiée dans les langues officielles du pays
intéressé, mais arrêtée et publiée dans une langue étrangère, l’anglais. La
Constitution a confirmé le maintien de l’existence légale de la République de
Bosnie-Herzégovine, qui avait accédé à l’indépendance en se séparant de
l’ex-Yougoslavie, sous le nom de Bosnie-Herzégovine avec une structure
juridique modifiée. Les deux unités préexistantes, la RS et la FB-H, ont été
confirmées en tant qu’Entités de la B-H. Les Bosniaques, les Serbes et les
Croates étaient désignés comme “peuples constitutifs”. La Constitution
n’accordait que des pouvoirs très limités à l’État de B-H, confiant l’essentiel
des pouvoirs, même pour les questions militaires, aux deux Entités. Au niveau
de l’État, des dispositions de partage du pouvoir ont été instituées qui
rendaient impossible de prendre des décisions allant à l’encontre de la volonté
des représentants de l’un quelconque des peuples constitutifs. La Constitution
instituait une Chambre des peuples en tant que seconde chambre et le droit pour
chacun des trois peuples constitutifs, dans les deux chambres, d’opposer son
veto à toute loi au nom de ses intérêts vitaux, ainsi qu’une Présidence
collective de trois membres composée d’un Serbe de la RS ainsi que d’un Bosniaque
et d’un Croate de la Fédération.
7.
La Constitution faisait obligation aux deux Entités
d’aligner dans un délai de trois mois leurs Constitutions respectives sur la
Constitution de l’État. Cela ne s’est pas fait à temps ni complètement, mais
les principales contradictions avec la Constitution de l’État ont été éliminées. En ce qui concerne la Constitution de la RS, cela
s’est fait à la suite d’un avis rendu par la Commission de Venise à la demande
du Haut Représentant.
Il n’en demeurait pas moins que les Constitutions des deux Entités étaient
conceptuellement très différentes, la RS étant conçue comme une Entité unitaire
dominée par les Serbes, et la FB-H une Fédération décentralisée prévoyant un
partage du pouvoir au niveau fédéral entre les Bosniaques et les Croates
8.
Dayton a également abouti à la création du bureau d’un
Haut Représentant chargé de faciliter l’application de l’accord de paix.
Initialement, sa mission, dont traitait l’annexe X de l’Accord, n’était pas
définie de façon très précise. Au cours de la phase initiale, le Haut
Représentant n’a pas exercé de pouvoirs l’amenant à prendre des décisions ayant
force obligatoire. Il s’est avéré que cela ne lui permettait pas de faire
avancer le processus de paix. À la Conférence sur la mise en œuvre de la paix
tenue à Bonn le 10 décembre 1997, le Conseil de mise en œuvre de la paix s’est
donc félicité de l’intention du Haut Représentant de prendre désormais des
décisions ayant force obligatoire. À la suite de cette Conférence, ce dernier a
commencé d’imposer des textes législatifs et à révoquer les fonctionnaires qui
ne s’acquittaient pas de leur obligations en matière
de mise en œuvre de l’accord de paix. C’est ce l’on appelle généralement
l’exercice des pouvoirs de Bonn par le Haut Représentant.
9.
Enfin, la création du district de Brčko en tant
qu’unité territoriale supplémentaire a été la conséquence de sentences
arbitrales rendues conformément à une clause de l’accord de paix.
Le présent avis ne traite pas en détail des caractéristiques de ce district aux
dimensions assez réduites. Toutefois, il convient d’en noter l’existence en
tant que facteur supplémentaire de complication de l’organisation territoriale.
10.
La principale étape suivante du développement
constitutionnel a fait suite à l’arrêt que la Cour constitutionnelle de B-H a
rendu le 1er juillet 2000 dans l’affaire des “peuples constitutifs”.
La Cour a examiné certaines dispositions constitutionnelles de la RS qui
octroyaient une position privilégiée aux Serbes au sein de la RS. La Cour a
jugé ces dispositions incompatibles avec la Constitution de l’État et décidé
que les membres des trois peuples constitutifs devaient jouir de l’égalité de
droits dans l’ensemble de la B-H. Les instruments juridiques internationaux
incorporés dans la Constitution de la B-H ne permettaient pas d’accorder des
privilèges à des groupes déjà dominants, mais uniquement de prendre des mesures
d’action positive en faveur des minorités. Cet arrêt a eu des conséquences
d’une grande ampleur, surtout pour la FB-H car les Bosniaques et les Croates y
jouissaient d’une position privilégiée garantie par la Constitution. La
Constitution de la RS présentait moins de contradictions flagrantes avec
l’arrêt dans la mesure où son texte était basé sur une approche conférant
l’égalité des droits à tous les citoyens. Toutefois, la pratique en vigueur
dans la RS était très différente : la Cour constitutionnelle a constaté que les
non-Serbes vivant en RS étaient l’objet d’une discrimination systématique.
11.
L’application de l’arrêt de la Cour constitutionnelle a
été longuement débattue et la Commission de Venise a rendu à son sujet les avis
CDL-INF(2001)006 et CDL-AD(2002)024. Un accord a
finalement été conclu entre les principaux partis politiques de la B-H et le
Haut Représentant a imposé en avril 2002 les amendements des Constitutions des
Entités inscrits dans l’accord en question. La démarche de base retenue
reposait sur l’égalité des peuples constitutifs sur l’ensemble du territoire.
On a introduit dans les deux Entités et dans les cantons des dispositions
relatives au partage du pouvoir, parmi lesquelles un droit de veto à opposer
aux lois au nom d’intérêts vitaux des peuples concernés, analogues aux
dispositions en vigueur au niveau de l’État, et des règles tendant à répartir
également les postes les plus importants entre les trois peuples constitutifs
ont été introduites dans les Constitutions respectives. Du fait de cette
évolution historique, la B-H, d’une part, continue d’être divisée en unités
différentes – deux Entités dont l’une est divisée à son tour en 10 cantons –
initialement constituées pour assurer le contrôle des territoires
correspondants par un (ou, dans le cas de la FB-H et des deux cantons mixtes,
deux) peuples (s) constitutif(s). D’autre part, les représentants des trois
peuples constitutifs disposent à présent dans ces différentes unités d’une
forte position de blocage, même lorsqu’ils ne représentent qu’un très petit
nombre d’électeurs.
12.
Les responsabilités très réduites expressément reconnues
par la Constitution de la B-H à l’État ne permettaient pas d’assurer le
fonctionnement d’un État moderne. Grâce à l’application de certaines
dispositions générales de la Constitution de la B-H et à leur interprétation
extensive, il s’est avéré possible d’étendre dans une certaine mesure les
pouvoirs au niveau de l’État. Les avis de la Commission de Venise ont favorisé
ce processus. On peut citer les
exemples de la mise sur pied d’un tribunal au niveau de la B-H et le transfert
de responsabilités dans les domaines de la défense, du renseignement, du
pouvoir judiciaire et des impôts indirects. Il convient de reconnaître que ces
transferts soit ont été imposés par le Haut Représentant, soit n’auraient
probablement pas été opérés s’il n’en avait pas pris l’initiative.
III. RÉSULTATS
DE LA MISSION D’INFORMATION DE LA DÉLÉGATION DE LA COMMISSION DE VENISE
13.
Au cours de sa visite en B-H, la délégation de la
Commission de Venise a été frappée par l’intérêt suscité par la réforme
constitutionnelle. Elle a rencontré des représentants des principaux partis
politiques, souvent au plus haut niveau, des Commissions constitutionnelles des
différents parlements, de la Cour constitutionnelle et de la société civile.
Elle s’est rendue compte que l’examen des compétences du Haut Représentant
suscitait le même intérêt.
14.
S’agissant de la réforme constitutionnelle, la délégation
a constaté que tout le monde reconnaissait que les dispositions
constitutionnelles actuelles en FB-H ne sont ni efficaces ni rationnelles. Le
pouvoir est dispersé entre un trop grand nombre d’échelons et le plus souvent
exercé par une unité trop petite pour pouvoir s’acquitter efficacement de ses
fonctions. Il y a trop de bureaucraties et trop de postes réservés à des hommes
politiques. Par exemple, en FB-H, entité comptant environ 2,5 millions
d’habitants, il y a 11 ministres de la justice en sus du ministre de la justice
de l’État, qui exerce également ses attributions à l’intérieur du territoire de
la FB-H. Dans cette Entité, tout le monde souhaitait voir un renforcement de
l’échelon étatique et, en même temps, de l’échelon municipal, en dépit du fait
que la réforme municipale en FB-H est bloquée depuis des années. Les avis
étaient partagés sur ce qu’il conviendrait de maintenir entre ces deux
échelons. La solution recueillant la majorité des suffrages semblait être la
création de régions administratives correspondant à des zones d’intégration
économique doublée de la suppression des Entités et des cantons. Ces régions
existent déjà aux fins de l’imposition indirecte et sont envisagées pour la
police. Toutefois, les interlocuteurs de la délégation ont toujours souligné
que la réforme ne devrait pas concerner que la FB-H. Toute réforme digne de ce
nom devait comporter la suppression des deux Entités, y compris la RS. La
plupart des interlocuteurs ont jugé souhaitable de rationaliser les procédures
à tous les niveaux, mais certains étaient partisans du maintien dans sa forme
actuelle du veto au nom d’intérêts vitaux.
15.
En RS, la situation était tout à fait différente.
Certaines forces politiques de cette Entité (SDS, PDP) considéraient les
dispositions constitutionnelles actuelles au niveau de l’État tout à fait
adéquates, tandis que d’autres (SNSD) étaient tout à fait disposées à examiner
la question d’un renforcement des pouvoirs de l’État afin de permettre au pays
de participer efficacement à l’intégration européenne. Toutefois, les
interlocuteurs étaient unanimes à considérer qu’il ne pouvait être question de
supprimer la RS. Tous les Serbes considéreraient que le fait de renoncer à la
RS équivalait à la défaite dans la guerre et impliquait que tous les sacrifices
avaient été consentis en vain. En revanche, selon les interlocuteurs serbes, il
conviendrait de réformer le veto au nom d’intérêts vitaux qui est à présent
utilisé de façon abusive.
16.
En ce qui concerne la compatibilité de la Constitution de
la B-H avec la CEDH, pour un grand nombre d’interlocuteurs, en particulier
parmi les Bosniaques, il allait de soi que les dispositions constitutionnelles
concernant l’élection du Président et de la Chambre des peuples étaient
discriminatoires et contrevenaient ainsi à la CEDH.
17.
Pour ce qui est de l’exercice des pouvoirs de Bonn par le
Haut Représentant, les divergences de vues étaient profondes. En FB-H, on
considérait généralement que la mise en œuvre des pouvoirs du Haut Représentant
dans le passé avait été indispensable pour faire progresser le pays. La plupart
des progrès accomplis dans le pays étaient en fait dus aux décisions du Haut
Représentant. En conséquence, certains interlocuteurs étaient partisans du
maintien dans leur intégralité des pouvoirs du Haut Représentant jusqu’à ce
qu’une réforme du système constitutionnel ait eu lieu, voire de leur extension.
D’autres voix étaient plus critiques et considéraient que le pays n’avait plus
besoin de ces pouvoirs, lesquels devraient être progressivement éliminés.
18.
En RS, les interlocuteurs se montraient généralement
critiques, voire très hostiles à l’égard des pouvoirs de Bonn. Le Président de
la RS a remis à la délégation un volumineux fichier contenant des allégations
concernant un grand nombre de violations flagrantes des droits de l'homme liées
à la mise en œuvre des pouvoirs de Bonn.
19.
Lord Ashdown, le Haut Représentant, semblait ouvert à
l’idée d’un changement progressif. Dans certains cas, il restait nécessaire d’exercer
les pouvoirs de Bonn, en particulier pour contraindre la RS à coopérer avec le
Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie (TPIY), mais dans certains
domaines, il avait déjà cessé d’exercer ses pouvoirs. La B-H devait être
capable de participer à l’intégration européenne par ses propres moyens et il
ne pouvait pas suppléer à l’inaction des autorités à cet égard. La position de
Lord Ashdown est expliquée de façon plus complète dans l’allocution qu’il a
prononcée devant la Commission de Venise à sa 60e session plénière
en octobre 2004.
20.
La visite de la délégation lui a permis de se faire une
très bonne idée des défis à relever par la B-H. Elle a relevé l’existence d’un
fort désir de participation à l’intégration européenne, dont la finalité était
l’adhésion à l’UE. Toutefois, la conclusion, dans un premier temps, d’un accord
de stabilisation et d’association exigera au niveau de l’État des institutions
beaucoup plus efficaces que celles qui existent aujourd’hui. Qui plus est, la
division existant dans le pays entre les différents groupes ethniques demeure
un grave sujet de préoccupation. L’absence de confiance interethnique après une
guerre sanglante n’a rien pour surprendre, mais les différents groupes
ethniques doivent vivre et travailler ensemble et non côte à côte. Le maintien,
par exemple, d’un système éducatif largement marqué par la ségrégation est donc
un obstacle majeur sur la voie d’un avenir meilleur.
IV. EFFICACITÉ ET RATIONALITÉ DES
DISPOSITIONS CONSTITUTIONNELLES ACTUELLES
1. L’échelon
de l’État
a) Responsabilités de l’État
21.
Les responsabilités de l’État sont énumérées dans l’art.
III.1 de la Constitution de l’État de Bosnie-Herzégovine; l’éventail en est
extrêmement réduit :
«a) La politique étrangère.
b) La politique du commerce extérieur.
c) La politique douanière.
d) La politique monétaire dans les conditions
définies à l’article VII.
e) Le financement des institutions et des
obligations internationales de Bosnie-Herzégovine.
f) La législation et la politique d’immigration,
concernant les réfugiés et le droit d’asile.
g) L’application du droit international et du
droit pénal entre les Entités, y compris les relations avec Interpol.
h) L’établissement et l’exploitation de moyens de
communication communs et internationaux.
i) La réglementation des transports entre les
Entités.
j) Le contrôle de la circulation
aérienne. »
Aux termes de l’art. III.3.a) :
“...Toutes les fonctions et tous les
pouvoirs gouvernementaux qui ne sont pas attribués expressément par la présente
Constitution aux institutions de Bosnie-Herzégovine sont exercés par les
Entités.”
Cette faiblesse de l’État est confirmée par l’art. VIII.3 sur les finances,
qui rend l’État tributaire des contributions des Entités :
“... La Fédération fournit les deux
tiers et la Republika Srpska un tiers des recettes du budget, sauf dans le cas
où les recettes sont prélevées dans des conditions définies par l’Assemblée
parlementaire.”
On notera également que la seule cour expressément prévue à l’échelon de
l’État est la Cour constitutionnelle.
22.
Il existe toutefois un certain nombre de dispositions qui
prévoient la possibilité d’attribuer des responsabilités supplémentaires à
l’État. Les dispositions relatives aux droits de l'homme qui figurent dans la
Constitution et le principe de la libre circulation des biens, des services,
des capitaux et des personnes visé dans son art. I.4 peuvent servir à justifier
l’attribution de responsabilités supplémentaires à l’État. L’art. III.4
contient également une disposition selon laquelle la Présidence peut faciliter
la coopération entre les Entités. Toutefois, la possibilité la plus importante
est prévue par l’art. III.5 :
“Autres domaines
de compétence.
a) La Bosnie-Herzégovine est compétente
pour toutes les autres questions convenues par les Entités, prévues par les
annexes 5 à 8 de l’Accord-cadre général, ou nécessaires en vue de
préserver la souveraineté, l’intégrité territoriale, l’indépendance politique
et la personnalité internationale de la Bosnie-Herzégovine, conformément à
la répartition des responsabilités entre les institutions de
Bosnie-Herzégovine. D’autres institutions peuvent être établies en tant que de
besoin pour assurer l’exercice desdites responsabilités.
b) Dans les six mois qui suivront l’entrée
en vigueur de la présente Constitution, les Entités entameront des négociations
en vue d’inclure dans les compétences des institutions de Bosnie-Herzégovine
d’autres questions concernant notamment l’utilisation des ressources
énergétiques et les projets de coopération économique.”
23.
On s’est déjà prévalu de ces dispositions pour étendre
les domaines de compétence de l’État. La Commission de Venise a contribué à ce
processus dans le passé, notamment par le biais d’avis “sur la nécessité d’une
institution judiciaire au niveau de l’État de Bosnie- Herzégovine”, “sur
la compétence de la Bosnie-Herzégovine en matière électorale” et
“sur le domaine de compétence de la Bosnie-Herzégovine en matière d’immigration
et d’asile”.
Néanmoins, il est manifeste que l’interprétation extensive du domaine de
compétence de l’État a ses limites. Plus récemment, les nouveaux domaines de
compétence de l’État en matière de défense et de services de renseignement ont
été justifiés par le membre de phrase de l’art. III.5.a) selon lequel la B-H est
compétente pour toutes les autres questions nécessaires en vue de préserver sa
souveraineté, son intégrité territoriale, son indépendance politique et sa
personnalité internationale. Le transfert de pouvoirs par les Entités a fondé
l’attribution de nouvelles responsabilités dans les domaines des impôts
indirects et du pouvoir judiciaire. Dans tous les cas, le Haut Représentant a
joué un rôle décisif dans l’introduction de ces changements.
24.
S’appuyant sur les progrès ainsi réalisés, les
représentants de certains des partis de la RS ont fait valoir au cours de la
visite de la délégation en B-H que point n’était besoin de modifier la
Constitution de l’État, tout transfert de responsabilités qui s’avérerait
nécessaire pouvant être effectué sur la base de la disposition de l’art. III.5
a) relative au transfert volontaire des responsabilités.
25.
La Commission n’est pas de cet avis. Tout d’abord, il est
évident que les responsabilités de l’État de Bosnie-Herzégovine ne soutiennent
pas la comparaison avec les pouvoirs exercés par les États fédéraux européens
tels que la Suisse, la Belgique, l’Autriche, l’Allemagne ou la Russie. Dans ces
pays, les pouvoirs législatifs sont pour l’essentiel concentrés à l’échelon
fédéral; il existe un exécutif fédéral fort; les ressources financières sont
principalement contrôlées à l’échelon fédéral, et les juridictions fédérales
font respecter le droit fédéral. Rien de tout cela ne s’applique en B-H.
26.
Un État aussi faible ne permettra pas à la
Bosnie-Herzégovine de faire beaucoup de progrès sur la voie de l’intégration
européenne. La négociation d’un accord de stabilisation et d’association avec
l’UE requiert des institutions à l’échelon de l’État qui soient dotées des
capacités et de l’expertise nécessaires pour traiter tout l’éventail de
questions sur lesquelles portent les accords de ce type. L’UE voudra avoir
affaire à un interlocuteur unique et ne sera assurément pas disposée à négocier
avec les deux Entités séparément. La B-H aura besoin des pouvoirs législatifs
indispensables à la création de conditions propices à la conclusion d’un tel
accord et à son application. Et, en particulier, on attendra de la B-H qu’elle
assure l’application effective de cet accord dans les deux Entités. À l’heure
actuelle, l’échelon de l’État n’est pas en mesure de garantir véritablement le
respect des engagements du pays vis-à-vis du Conseil de l'Europe et de la
communauté internationale en général. S’agissant de l’UE, on ne voit pas
comment la B-H pourrait accomplir de réels progrès dans le cadre des dispositions
constitutionnelles actuellement en vigueur. L’UE n’admettra pas les retards,
l’indécision et l’incertitude associés à une multiplicité d’instances
gouvernementales.
27.
Pour un certain nombre de raisons, il apparaît
manifestement qu’un transfert volontaire de responsabilités ne peut suffire à
rendre le pays apte à s’intégrer à l’Union européenne :
a)
Un transfert de responsabilités global, non ponctuel,
sera nécessaire;
b)
Un tel transfert devra être définitif et irrévocable, ce
qui peut être remis en cause dans le cas de transferts convenus;
c)
Il faudra un transfert non seulement des pouvoirs
législatifs, mais aussi des organes de l’exécutif et des ressources
financières; cette exigence va bien au-delà de qui a été obtenu jusqu’ici à
titre volontaire;
d)
La situation financière et économique du pays ne
permettra pas de continuer de créer simplement de nouveaux échelons
bureaucratiques au niveau de l’État venant s’ajouter aux multiples
bureaucraties existant aux échelons inférieurs; c’est tout l’appareil déjà en
place qui devra être transféré;
e)
Les progrès réalisés jusqu’à présent ont été dans une
large mesure dus à l’intervention du Haut Représentant; or, son rôle est appelé
à diminuer à l’avenir;
f)
La situation constitutionnelle doit être transparente
pour les citoyens et les partenaires extérieurs; aussi les principales règles
doivent-elles être énoncées dans la Constitution.
28.
En conséquence, la Commission considère indispensable de
réviser la Constitution de l’État afin de renforcer les responsabilités de ce
dernier. Elle fait remarquer que l’art. X de la Constitution prévoit une
procédure de révision constitutionnelle. Cette réforme nécessitera l’accord de
la majorité des trois peuples constitutifs. L’intérêt manifesté par tous les
peuples de la B-H pour l’intégration européenne devrait rendre cet accord
possible.
b)
Le fonctionnement des
institutions
29.
La B-H est un pays en transition qui doit faire face à de
graves problèmes économiques et souhaite participer à l’intégration européenne.
Le pays ne pourra relever les nombreux défis qui découlent de cette situation
que s’il dispose d’un gouvernement fort et efficace. Or, les règles
constitutionnelles régissant le fonctionnement des organes de l’État n’ont pas
été conçues pour produire un gouvernement fort, mais pour empêcher la majorité
de prendre des décisions nuisibles pour les autres groupes. On peut comprendre
que, dans une situation d’après conflit, il n’y ait pas eu (et qu’il n’y a
toujours pas) suffisamment de confiance entre les groupes ethniques pour que le
gouvernement puisse fonctionner sur la base du seul principe majoritaire. Dans
une telle situation, il importe de trouver des garanties spécifiques qui
permettent à tous les groupes principaux, à savoir, en B-H, les peuples
constitutifs, d’accepter les règles constitutionnelles et de sentir protégés
par elles. Il s’ensuit que la Constitution de la B-H assure la protection des
intérêts des peuples constitutifs par le biais non seulement de dispositions
territoriales qui correspondent à leurs intérêts, mais de la composition des
organes de l’État et des règles régissant leur fonctionnement. Il faut bel et bien, en pareil cas, réaliser
un équilibre satisfaisant entre la nécessité, d’une part, de protéger les
intérêts de tous les peuples constitutifs et celle, d’autre part, de disposer
d’un gouvernement efficace. Toutefois, la Constitution de la B-H contient de
nombreuses dispositions garantissant la protection des intérêts des peuples
constitutifs : le veto au nom d’intérêts vitaux à l’Assemblée parlementaire, le
système bicaméral et la Présidence collective sur la base de l’appartenance
ethnique. L’effet combiné de ces dispositions rend la tâche d’un gouvernement
qui se voudrait efficace extrêmement difficile, sinon impossible. Jusqu’à
présent, le système a plus ou moins fonctionné en raison du rôle crucial assumé
par le Haut Représentant. Or, ce rôle n’est pas inscrit dans la durée.
Le veto au nom d’intérêts vitaux
30.
Le plus important mécanisme mis en place pour éviter
qu’aucune décision n’aille à l’encontre des intérêts d’un peuple constitutif
quel qu’il soit est le veto au nom d’intérêts vitaux. Si la majorité des
représentants bosniaques, croates ou serbes de la Chambre des peuples déclarent
un projet de décision soumis à l’Assemblée parlementaire contraire aux intérêts
vitaux de leur peuple, la majorité des représentants bosniaques, serbes et
croates doivent voter pour la décision pour que celle-ci soit adoptée. Une
majorité des représentants d’un autre peuple peut s’opposer à la mise en œuvre
de cette clause, auquel cas une procédure de conciliation est prévue et la Cour
constitutionnelle se prononce en dernier ressort sur la régularité de la
procédure de mise en œuvre. Il est intéressant de constater que la Constitution
ne définit pas la notion de veto au nom d’intérêts vitaux, à la différence des
Constitutions des Entités, qui énoncent une définition (trop générale).
31.
Il est évident, et cela a été confirmé par un grand
nombre d’interlocuteurs, que cette procédure comporte un sérieux risque de
blocage du processus décisionnel. D’autres ont fait valoir que ce risque ne
devait pas être surestimé car la procédure avait été rarement employée et, dans
un arrêt rendu le 25 juin 2004, la
Cour constitutionnelle a commencé à interpréter la notion. En fait, l’arrêt montre
que la Cour ne considère pas que les intérêts vitaux sont
une notion purement subjective laissée à l’appréciation de chaque membre du
parlement et qui ne serait pas assujettie au contrôle de la Cour. Au contraire,
la Cour a examiné les arguments avancés pour justifier le recours au veto au
nom d’intérêts vitaux, a confirmé la validité d’un argument et en a écarté un
autre.
32.
La Commission n’en estime pas moins nécessaire d’inscrire
dans la Constitution une définition précise et rigoureuse des intérêts vitaux.
Le principal problème posé par le droit de veto n’est pas son utilisation, mais
son effet préventif. Étant donné que tous les hommes politiques concernés sont
pleinement conscients de l’existence de la possibilité qu’un veto soit exprimé,
une question sur laquelle on peut s’attendre à voir apposé un veto ne sera même
pas mise aux voix. Du fait de l’existence du veto, une délégation qui
adopterait une position particulièrement intransigeante et refuserait tout
compromis serait en position de force. Certes, la jurisprudence ultérieure de
la Cour constitutionnelle pourrait fournir une définition des intérêts vitaux
et réduire les risques inhérents au mécanisme. Mais cela pourrait prendre
beaucoup de temps et il semble au surplus inapproprié
de confier une telle tâche ayant des incidences politiques majeures à la seule
Cour sans lui indiquer la voie à suivre dans le texte de la Constitution.
33.
Dans la situation actuelle de la B-H, il semble peu
réaliste de demande la suppression pure et simple du veto au nom d’intérêts
vitaux. La Commission n’en juge pas moins important d’insérer d’urgence une
définition précise des intérêts vitaux dans le texte de la Constitution. Cette
définition devra être arrêtée par les représentants des trois peuples
constitutifs, mais ne devrait pas reproduire la définition qui se trouve
actuellement dans les Constitutions des Entités, laquelle permet de désigner
comme intérêt vital pratiquement n’importe quoi. Elle ne devrait pas être trop
large, mais être axée sur les droits qui revêtent une importance particulière
pour les peuples respectifs, essentiellement dans des domaines tels que la
langue, l’éducation et la culture.
Veto des Entités
34.
En sus du veto au nom d’intérêts vitaux, l’art. IV.3.d)
de la Constitution prévoit un veto des deux tiers des membres de la délégation
de l’une ou de l’autre des Entités. Ce veto, qui, en pratique, ne semble
revêtir un intérêt potentiel que dans le cas de la RS,
semble être rendu inutile par l’existence du veto au nom d’intérêts vitaux.
Système bicaméral
35.
L’art. IV de la Constitution institue un système
bicaméral composé d’une Chambre des représentants et d’une Chambre des peuples,
qui sont dotées des mêmes pouvoirs. Les systèmes bicaméraux étant
caractéristiques des États fédéraux, il n’est pas surprenant que la
Constitution de la B-H opte pour deux chambres. Toutefois, dans les États
fédéraux, la seconde chambre a habituellement pour finalité d’assurer une
représentation plus forte des entités plus petites. L’une des chambres est
constituée sur la base des chiffres de population tandis que dans l’autre, soit
toutes les entités ont le même nombre de sièges (États-Unis et Suisse), soit,
au moins, les entités plus petites sont surreprésentées (Allemagne). La
situation est toute différente en B-H : dans les deux chambres, les deux tiers
des membres émanent de la FB-H, la différence étant que dans la Chambre des
peuples, seuls les Bosniaques et les Croates de la Fédération et les Serbes de
la RS sont représentés.
La Chambre des peuples ne traduit donc pas le caractère fédéral de l’État, mais
est un mécanisme supplémentaire destiné à défendre les intérêts des peuples
constitutifs. La principale fonction de la Chambre des peuples aux termes de la
Constitution est donc celle d’une chambre où est exercé le veto au nom
d’intérêts vitaux.
36.
Le défaut de cette disposition est que la Chambre des
représentants devient la chambre où le travail législatif est accompli et les
compromis nécessaires négociés afin de dégager une majorité. La Chambre des
peuples n’a que le rôle négatif d’une chambre dont les membres exercent leur droit de veto car ils considèrent que leur
tâche consiste exclusivement à défendre les intérêts de leur peuple sans qu’ils
se sentent concernés par l’aboutissement du processus législatif. Il semblerait
donc préférable de transférer l’exercice du droit de veto au nom d’intérêts
vitaux à la Chambre des représentants et de supprimer la Chambre des peuples.
Cela permettrait de rationaliser les procédures et faciliterait l’adoption des
lois sans compromettre les intérêts légitimes d’un peuple quel qu’il soit. Cela
réglerait également le problème de la composition discriminatoire de la Chambre
des peuples.
La Présidence
collective
37.
L’article V de la Constitution institue une Présidence
collective composée d’un membre bosniaque, d’un membre serbe et d’un membre
croate, ainsi qu’une présidence tournante. La Présidence s’efforce d’adopter
ses décisions par consensus [art. V.2.c)]. Dans le cas d’une décision adopté à
la majorité, le membre minoritaire peut exercer son droit de veto au nom
d’intérêts vitaux.
38.
Une Présidence collective est une institution tout à fait
inhabituelle. Il est plus facile pour une seule personne de s’acquitter des
fonctions de représentation du chef de l’État. L’exécutif est déjà coiffé par
un organe collégial, le Conseil des ministres. Le fait d’ajouter un second
organe collégial ne semble pas favoriser le processus décisionnel. Cela crée un
risque de répétition des processus décisionnels et il devient difficile de
distinguer les pouvoirs du Conseil des ministres et ceux de la Présidence. Qui
plus est, la Présidence soit n’a pas les connaissances techniques requises qui
existent au sein des ministères, soit doit se doter d’un personnel important,
créant alors un échelon bureaucratique supplémentaire.
39.
Une Présidence collective ne semble donc ni fonctionnelle
ni efficace. Dans le contexte de la B-H, son existence semble là encore motivée
par la nécessité d’assurer la participation de représentants de tous les
peuples constitutifs à la prise de toutes les décisions importantes. De fait,
il semble difficile d’envisager pour la B-H un Président unique doté de
pouvoirs importants.
40.
La meilleure solution serait donc de concentrer le
pouvoir exécutif au niveau du Conseil des ministres en tant qu’organe collégial
dans lequel tous les peuples constitutifs sont représentés. Dans ce cas, un
Président unique chef de l’État devrait être acceptable. Eu égard au caractère
pluriethnique du pays, une élection indirecte du Président par l’Assemblée parlementaire
à une majorité garantissant que le Président jouit de la confiance générale
parmi tous les peuples semblerait préférable à une élection directe. On
pourrait ajouter une règle relative au roulement, selon laquelle un Président
nouvellement élu ne peut pas appartenir au même peuple constitutif que son
prédécesseur.
Le Conseil des ministres
41.
Cette solution nécessiterait un renforcement notable du
Conseil des ministres auquel serait conféré l’essentiel des pouvoirs de la
Présidence. Par ailleurs, elle éliminerait les inconvénients et contradictions
du système actuel : il semble exister actuellement un risque considérable de
répétition entre la responsabilité qui est celle de la Présidence de mettre à
exécution les décisions de l’Assemblée parlementaire (art. V.3.e) et celle du
Conseil des ministres d’appliquer les politiques et d’exécuter les décisions de
l’État (art. V.4.a). Les dispositions financières seraient également
rationalisées. À l’heure actuelle, le budget doit être présenté à quatre organes
(Conseil des ministres, Présidence et les deux chambres de l’Assemblée
parlementaire) l’Assemblée parlementaires reçoit des rapports sur les dépenses
de la B-H du Conseil des ministres et sur les dépenses de la Présidence de
cette dernière.
Conclusion
42.
En bref, les mécanismes décisionnels au niveau de la B-H
ne sont ni efficaces ni rationnels, mais pesants, et ils comportent un trop
grand nombre de possibilités de blocage de la prise d’une décision quelle
qu’elle soit. Il serait peu réaliste de s’attendre à voir démanteler
complètement des mécanismes tels que le veto au nom d’intérêts vitaux, mais les
critères devraient être limités et conditionnels. Il conviendrait également
d’examiner la possibilité de rationaliser les structures législatives et exécutives.
c) Les
citoyens ou les peuples comme fondement de l’État
43.
La Constitution de Bosnie-Herzégovine incorpore un grand
nombre d’instruments internationaux relatifs aux droits de l'homme, énonce le
primat de la Convention européenne des droits de l'homme sur toute autre
législation, souligne le caractère démocratique de l’État et met fortement
l’accent sur l’interdiction de la discrimination. D’un autre côté, les
institutions de l’État sont structurées non pour représenter directement les
citoyens, mais pour assurer la représentation des peuples constitutifs. On
examine plus loin, dans la section V du présent avis, certains des problèmes
juridiques découlant de cette approche. Toutefois, au-delà de problèmes
juridiques spécifiques, elle suscite des préoccupations plus générales. Tout
d’abord, les intérêts des personnes n’appartenant à aucun des trois peuples
constitutifs risquent de ne pas être pris en compte ou ces personnes sont
obligées de s’identifier artificiellement avec l’un des trois peuples alors qu’elles
peuvent, par exemple, avoir une origine mixte ou appartenir à une catégorie
différente. De plus, tous les problèmes de fond risquent fort d’être considérés
en fonction de la question de savoir si telle proposition va dans le sens des
intérêts spécifiques de tel ou tel peuple, non si elle contribue au bien
commun. Enfin, les élections ne peuvent pas jouer pleinement leur rôle qui
serait de permettre une alternance politique entre la majorité et l’opposition.
Chaque individu peut librement changer de parti politique. En revanche,
l’identité ethnique est beaucoup plus permanente et les individus ne seront pas
disposés à voter pour des partis considérés comme représentant les intérêts
d’un autre groupe ethnique, même si ces partis assurent un gouvernement
meilleur et plus efficace. Un système favorisant et consacrant un système de
partis fondé sur l’ethnicité semble donc vicié.
44.
Il serait assurément peu réaliste de s’attendre à ce que
la B-H passe rapidement d’un système fondé sur la représentation ethnique à un
système reposant sur la représentation des citoyens. Cette transition prendra
certainement beaucoup de temps. Néanmoins, la Commission tient à inviter la
population et les hommes politiques de B-H à commencer à se demander dans
quelle mesure les mécanismes de représentation ethnique sont véritablement
nécessaires et à les remplacer progressivement par une représentation basée sur
le principe de citoyenneté.
2. La structure de l’État
45.
L’évolution historique rappelée plus haut a fait de la
B-H une fédération extrêmement décentralisée, comprenant deux Entités dont
l’une est elle-même une fédération extrêmement décentralisée. Cette structure
ne paraît ni rationnelle ni efficace, mais aucun consensus ne s’est dégagé sur
ce qui doit être changé. On s’accorde généralement à penser que la B-H doit
demeurer un État décentralisé et que l’autonomie locale doit être renforcée.
Cependant, il n’existe aucune unité de vues sur les échelons administratifs à
instituer entre l’État et la municipalité. Comme on l’a indiqué plus haut, on
considère généralement, en FB-H, que les institutions actuelles ne sont pas
viables et il existe un large consensus en faveur de la suppression des deux
Entités et de leur remplacement par des régions de caractère économico-administratif.
Au sein des partis de la RS, toutefois, la suppression de la RS n’a aucun
partisan.
46.
Il
semble acquis que toute tentative de révision de la Constitution qui
comporterait la suppression des Entités, à supposer que la majorité requise des
deux tiers des membres de la Chambre des représentants puisse être obtenue,
susciterait un veto au nom d’intérêts vitaux de la part des représentants
serbes (et un veto de l’Entité RS). On ne pourrait pas nier que ce veto
concerne véritablement un intérêt vital du peuple serbe. Au demeurant, il n’est
que juste d’exiger, dans le contexte pluriethnique qui est celui de la B-H, que
les principales modifications constitutionnelles soient arrêtées de façon
concertée par les trois peuples. L’option de la suppression des Entités semble
donc à écarter dans l’immédiat et la réforme structurelle devra avoir lieu dans
le cadre de la FB-H.
47.
On peut le déplorer car une fédération de deux entités
posera toujours problème. Qui plus est, la structure actuelle de l’État est en
grande partie fondée sur le principe ethnique et son maintien risque de
reproduire et de renforcer les divisions ethniques. Par ailleurs, le fait
d’accepter le maintien de la RS confortera beaucoup de Croates dans leur
volonté de disposer de leur propre entité. Néanmoins, il ne semble ni possible
ni judicieux d’imposer de l’étranger la suppression de la RS. La Commission se
voit donc dans l’obligation de recommander des solutions fondées sur le
maintien des deux Entités.
3. La
Fédération de Bosnie-Herzégovine
a) Structure territoriale
48.
En FB-H, on relève un état d’esprit que l’on pourrait
considérer comme tenant du paradoxe : d’un côté, on s’accorde généralement à
penser que les structures actuelles ne sont ni efficaces, ni rationnelles, et
ne sont pas même financièrement viables; d’un autre côté, on ne relève aucun
empressement à engager une réforme complète des structures de la Fédération si
cette réforme ne comporte par la suppression parallèle de la RS. En RS, on
n’est absolument pas disposé à remettre en cause l’existence de l’Entité ni à
fragiliser sa structure même pour encourager la réforme de la Fédération.
49.
Cette situation ne peut pas durer. La Commission partage
pleinement l’opinion générale selon laquelle il est impératif de procéder à des
réformes structurelles de la FB-H. Avec sa superficie, sa population et son
stade de développement économique, cette région ne peut pas se permettre de
conserver des institutions aussi complexes. La FB-H est peuplée d’environ 2,5
millions d’habitants. On y relève 11 gouvernements, à savoir le gouvernement de
la Fédération et les dix gouvernements cantonaux, dont chacun est doté de sa
propre bureaucratie, en sus du gouvernement de l’État, qui exerce aussi des
responsabilités sur le territoire de la FB-H. Il s’ensuit que plus de 50 % du
PIB de la B-H sert à financer la bureaucratie et
une partie plus faible est affectée au financement des investissements publics
ou des services à la population. Ce n’est pas ce que les citoyens sont en droit
d’attendre du gouvernement. Qui plus est, la situation ne s’améliore pas et le
montant des dépenses liées aux traitements des fonctionnaires, qui sont
supérieurs au salaire moyen, s’élève au point qu’il va devenir impossible à
financer.
50.
Il serait donc peu réaliste pour la FB-H de différer la
réforme dans le vague espoir d’une réforme ou de la disparition de la RS. C’est
maintenant qu’elle doit agir pour garantir son propre intérêt supérieur.
51.
En matière de réforme, la solution la plus radicale
serait de supprimer purement et simplement les cantons, ce qui reviendrait à
créer une situation analogue à celle de la RS. Cette option semble en principe
indiquée : le gouvernement y gagnerait en efficacité. Toutefois, les Croates
pourraient, au moins à court terme, ne pas la juger acceptable car ils n’ont
pas leur propre Entité et ils se retrouveraient donc sans territoire où ils
soient en majorité. Il peut être plus facile de réduire le nombre des cantons,
mais cela ne suffirait pas à régler le problème.
52.
La Commission estime qu’en bonne logique, on ferait un
pas dans la bonne direction en concentrant la fonction législative au niveau de
la FB-H, faisant des cantons des structures de caractère essentiellement
exécutif. À l’heure actuelle, en B-H, les responsabilités législatives et
exécutives sont le plus souvent exercées parallèlement par le même organe,
généralement de niveau très peu élevé. De la sorte, la Constitution de la FB-H
assigne l’essentiel des responsabilités législatives et exécutives aux cantons.
Or, la tendance des pays fédéraux européens est à un fédéralisme
essentiellement exécutif, les tâches législatives étant concentrées au niveau
central et les tâches exécutives étant confiées aux entités qui sont plus
proches de la population. En FB-H, la faible superficie et la faiblesse économique
des cantons semblent rendre impossible d’avoir un processus législatif évolué à
l’échelon cantonal. De plus, au niveau de la FB-H, il est possible de faire
dûment respecter les intérêts des peuples constitutifs, notamment par le biais
d’un veto au nom d’intérêts vitaux même modifié. Le fait de maintenir les
responsabilités législatives au niveau des cantons n’a donc aucune
justification ethnique. En revanche, l’accomplissement des tâches exécutives au
niveau cantonal permettrait aux activités de l’administration publique
d’exprimer les préférences des majorités locales.
53.
En conséquence, la Commission recommande, au cas où la
suppression des cantons semblerait politiquement impossible, de concentrer les
tâches législatives à l’échelon de la FB-H, ce qui devrait permettre de
rationaliser l’administration à l’échelon tant de la FB-H que des cantons. Cela
suppose une révision complète de la Constitution de la FB-H qui, à l’heure
actuelle, n’accorde que des pouvoirs limités à la Fédération tout en assignant
les autres aux cantons. Par ailleurs, il conviendra de définir de façon
beaucoup plus précise les attributions respectives de l’Entité et des cantons.
Aujourd’hui, les citoyens ont souvent affaire parallèlement à des organes de
l’Entité et des cantons (voire municipaux).
b)
Processus
décisionnels
54.
La Constitution de la FB-H prévoit un veto au nom
d’intérêts vitaux des peuples constitutifs au sein de la seconde chambre, la
Chambre des peuples. À la différence de ce qui se passe au niveau de l’État, l’art.
IV.A.17.a de la Constitution définit les intérêts vitaux. Toutefois,
l’énumération des intérêts vitaux que fournit cet article semble trop longue.
Au demeurant, elle n’a guère d’effet juridique dans la mesure où, à la demande
des deux tiers des membres du groupe parlementaire d’un peuple constitutif, tout
problème de fond est considéré comme concernant un intérêt vital. Chaque
groupe est donc libre de définir les intérêts vitaux, dont il peut donc être
fait un usage abusif. La procédure de saisine de la Cour constitutionnelle pour
trancher la question de savoir si un intérêt vital est en jeu semble
inappropriée et confie à la Cour la tâche de se prononcer sur un problème
politique sans que le texte de la Constitution lui fournisse d’indications
suffisantes pour le faire.
Mieux vaudrait disposer d’une définition précise et point trop générale des
intérêts vitaux.
55.
Comme au niveau de l’État, on peut se demander si la
structure bicamérale du pouvoir législatif est véritablement rationnelle et
efficace. À la Chambre des peuples, chaque peuple constituant a 17 membres et les “divers” ont 7 membres, alors qu’au sein
de la Fédération, le pourcentage des Serbes est très réduit parmi la
population. Si une seconde chambre est jugée nécessaire ou utile, il serait plus
conforme au caractère fédéral de l’Entité que cette chambre soit composée sur
la base de la représentation des cantons.
56.
Par ailleurs, la répartition des responsabilités
exécutives semble trop complexe et difficile à gérer. L’art. IV.B.7 de la
Constitution répartit les responsabilités entre le Président, les
Vice-Présidents, le Premier Ministre, les Vice-Premiers Ministres et les
Ministres. Cela serait excessif même dans un État indépendant; c’est encore
plus vrai dans une Entité fédérée. Il conviendrait de réduire le nombre des
instances politiques. On peut se demander pourquoi on a besoin, dans une
entité, d’un Président en plus du gouvernement. On a l’impression que
l’efficacité et la rationalité de la prise de décisions est
entièrement sacrifiée au principe consistant à associer les représentants de
chaque peuple constitutif à la prise de chaque décision. Or, un gouvernement et
un pouvoir exécutif ne peuvent pas fonctionner si chaque titulaire d’une
fonction est considéré comme le représentant d’une communauté ethnique
spécifique et non comme une personne investie d’une fonction au nom de
l’ensemble de l’entité considérée.
57.
À l’heure actuelle, la réforme constitutionnelle
renforçant l’autonomie locale est examinée par la Commission constitutionnelle
de la Fédération
et la Commission encourage l’adoption de tels amendements constitutionnels.
Cette réforme correspondrait à la nécessité généralement admise de renforcer à
la fois l’État et l’échelon municipal tout en réexaminant les attributions des
échelons intermédiaires.
58.
Par ailleurs, la
Commission tient à rappeler qu’en 2000, elle a participé à un processus de
réforme de la Constitution de la Fédération à la demande de la Commission
constitutionnelle du Parlement de la FB-H. Ce processus de réforme a été
interrompu du fait de la priorité politique accordée à l’application de l’arrêt
de la Cour constitutionnelle sur les peuples constitutifs. Mais à l’époque il
semblait prometteur et a permis de recenser une certain
nombre de carences dans la Constitution de la FB-H ainsi que des
solutions éventuelles. La Commission est prête à reprendre cette collaboration.
59.
En conclusion, la Commission note que les dispositions
constitutionnelles en vigueur en FB-H ne sont ni efficaces ni rationnelles.
Elle recommande de concentrer les responsabilités législatives au niveau de la
FB-H et d’entreprendre des réformes analogues à celles préconisées pour la B-H
en ce qui concerne le mécanisme du veto au nom d’intérêts vitaux et la
rationalisation, en particulier, des organes exécutifs. Le rôle de l’autonomie
locale devrait être renforcé. De plus, il semble indiqué de procéder à une
révision complète de la Constitution de la FB-H. À moyen terme, il s’impose
également d’envisager de passer d’un système fondé sur la représentation
ethnique à une Entité reposant sur la citoyenneté.
4.
La Republika Srpska
60.
Entité unitaire, la RS n’a pas les mêmes problèmes
structurels que la FB-H. Toutefois, l’absence de structure régionale rend
d’autant plus important de renforcer l’autonomie locale. Ce besoin a été
généralement admis au sein de la RS, qui partage le consensus selon lequel la
B-H a besoin d’organes d’autonomie locale forts. Toutefois, ce consensus ne se
retrouve pas encore dans la Constitution de la RS. Son chapitre VI sur l’organisation
territoriale contient bien une liste des responsabilités municipales, mais la
volonté de concrétiser le principe de l’autonomie locale brille par son
absence. Il semble donc qu’une réforme constitutionnelle renforçant l’autonomie
locale s’impose en priorité.
61.
Selon un grand nombre d’interlocuteurs, le principal
problème soulevé par le fonctionnement des institutions était l’utilisation
abusive du mécanisme du veto au nom d’intérêts vitaux. En RS, ce mécanisme est
identique à celui en vigueur en FB-H et, de fait, a été institué de façon
parallèle avec la version actuelle du mécanisme de la FB-H dans le cadre de
l’exécution de l’arrêt de la Cour constitutionnelle sur les peuples
constitutifs.Il a les mêmes défauts que le mécanisme en vigueur dans la FBIH et
la Commission préconise de le réviser en parallèle. Le meilleur moyen de
procéder semblerait d’élaborer une définition des intérêts vitaux et de mettre
en place un mécanisme de règlement des différends qui serait comparable dans
les constitutions des deux Entités et mutatis mutandis de l’État. De la
sorte, un peuple constitutif qui “perdrait” une partie de sa position de veto
dans une Entité où il est minoritaire retirerait simultanément un avantage en
gouvernant plus facilement lorsqu’il est majoritaire tout en continuant de
devoir respecter les intérêts légitimes des autres peuples constitutifs.
62.
Dans le cadre de l’exécution de l’arrêt rendu par la Cour
constitutionnelle dans l’affaire des “peuples constitutifs”, la RS a incorporé
dans la Constitution une approche ethnique, fondée sur l’égalité des peuples
constitutifs, répartissant les fonctions officielles entre les représentants
des peuples constitutifs et des “divers”. La raison en était qu’au regard des
dispositions du texte précédent, officiellement neutre sur le plan ethnique, de
la Constitution, les non-Serbes faisaient l’objet d’une discrimination
systématique. Comme en B-H et dans la FB-H, il serait assurément indiqué de
s’employer à renforcer la confiance entre les communautés de façon à parvenir
ultérieurement à une Constitution qui repose sur l’égalité non des peuples,
mais des citoyens.
5. Les
perspectives d’avenir
63.
Dans l’exposé des éléments d’appréciation ci-dessus, la
Commission s’est concentrée sur les modifications constitutionnelles qui
semblent réalistes à court et à moyen termes. En outre, elle a fait entrevoir
la perspective de passer d’un État fondé sur les peuples à un État fondé sur
les citoyens. Un grand nombre des modifications proposées constitueraient des
progrès importants sur la voie d’une approche davantage axée sur les citoyens.
64.
Dans cette perspective plus lointaine, il faut également
soulever la question de l’absence de maîtrise nationale et de légitimité
démocratique des constitutions. Les Constitutions de la B-H et de la FB-H
étaient des compromis politiques visant à en finir avec la lutte armée; elles
étaient essentiellement axées sur la contribution qu’elles pouvaient apporter
au rétablissement de la paix. Elles ont été négociées dans des pays étrangers
dans une lange étrangère et ne peuvent en aucune façon être considérées comme
l’expression d’un processus démocratique se déroulant dans le pays. La
Constitution de la RS, surtout au départ, était une Constitution rédigée dans
une situation de guerre et qui ne dérivait pas du fait que la RS fait partie de
la B-H ni de la volonté de la population de s’intégrer à l’Europe et de se
conformer aux normes européennes. Elle avait pour objectif de défendre les
intérêts d’un seul peuple et reflétait la tradition juridique de
l’ex-Yougoslavie.
65.
On peut douter que l’une ou l’autre des trois
Constitutions offre un solide point d’appui pour l’avenir. Il serait bon qu’à
un certain moment, les citoyens décident de se doter de constitutions
entièrement nouvelles fondées sur leurs propres aspirations et rédigées pendant
une période dépourvue de conflits ethniques. On n’en est peut-être pas encore
là, mais quand cela arrivera, il faudra absolument que les nouvelles
constitutions ne soient pas considérées comme étant imposées par certains
groupes ethniques à d’autres. Il faudra que les Bosniaques, les Serbes et les
Croates parviennent à un consensus si l’on veut que ce processus puisse
aboutir. Même si cette réforme n’est pas pour demain, il ne faudrait pas perdre
de vue qu’elle est souhaitable. En dernière analyse, il devrait s’agir de
constitutions dotées d’une légitimité démocratique et élaborées avec la
participation de toutes les forces politiques et de la société civile à la
faveur d’un processus public et transparent.
V. LA COMPATIBILITÉ DE LA CONSTITUTION DE
BOSNIE-HERZÉGOVINE AVEC LA CONVENTION EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME ET LA
CHARTE EUROPÉENNE DE L’AUTONOMIE LOCALE
1. Considérations
générales
66.
Aux termes de l’article II.2 de la Constitution de la
B-H.
“Normes
internationales. Les droits et les libertés définis dans
la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales et ses protocoles s’appliquent directement en Bosnie-Herzégovine.
Ils priment tout autre droit.”
Au premier abord, on
pourrait donc présumer que la Constitution est pleinement conforme à la CEDH,
qu’elle fait primer tout autre droit. Néanmoins, les dispositions de la
Constitution régissant la composition et l’élection de la Présidence et de la
Chambre des peuples sont souvent considérées comme incompatibles avec la CEDH.
Dans son avis sur la loi électorale de Bosnie- Herzégovine, la Commission a déjà
soulevé le problème de la compatibilité de ces dispositions avec les normes
internationales, et le présent avis reprend les arguments développés dans
l’avis en question. Comme il ne semble pas qu’il y ait d’autres problèmes de
compatibilité entre la Constitution de la B-H et la CEDH, la Commission
se bornera à examiner ces deux dispositions. Toutefois, il ne faudrait pas
perdre de vue que ces deux contradictions éventuelles reflètent une tension
sous-jacente entre un système constitutionnel fondée sur l’égalité collective
des groupes ethniques et le principe des droits individuels et de l’égalité des
citoyens.
2. Composition et élection de
la Présidence
67.
Aux
termes de l’article V de la Constitution,
“La Présidence de
Bosnie-Herzégovine se compose de trois membres, un Bosniaque et un Croate,
chacun élu directement par le territoire de la Fédération, et un Serbe élu
directement par le territoire de la Republika Srpska.”
Cela
implique en particulier que
·
Pour
être élu membre de la Présidence, un citoyen doit appartenir à l’un des peuples
constitutifs;
·
Le
choix des électeurs est limité à des candidats bosniaques et croates en FB-H et
à des candidats serbes en RS;
·
Les Bosniaques
et les Croates peuvent être élus uniquement par le territoire de la FB-H et non
par la RS, et les Serbes peuvent l’être uniquement par la RS et non par la
FB-H.
68.
Dans un État fédéral, il est tout à fait acceptable de
prévoir des dispositions spéciales qui assurent une représentation appropriée
des Entités au sein des institutions fédérales. En principe, dans un État
pluriethnique comme la Bosnie, il apparaît également légitime de faire en sorte
qu’un organe de l’État exprime le caractère pluriethnique de la société. Le
problème réside toutefois dans la manière dont on combine le principe territorial
et le principe ethnique. Dans l’arrêt qu’elle a rendu au sujet des
peuples constitutifs dans les constitutions des Entités, la Cour
constitutionnelle de B-H a présenté le problème dans les termes suivants :
“65. L’identification rigoureuse entre un territoire et certains membres
ethniquement définis d’institutions communes appelés à représenter certains
peuples constitutifs n’est même pas vraie dans le cas des règles régissant la
composition de la Présidence énoncées au premier paragraphe de l’article V : “La Présidence
de Bosnie-Herzégovine se compose de trois membres, un Bosniaque et un Croate,
chacun élu directement par le territoire de la Fédération, et un Serbe élu
directement par le territoire de la Republika Srpska.” Il ne faut pas oublier que le membre serbe de la
Présidence, par exemple, est élu non seulement par les électeurs d’origine
ethnique serbe, mais par tous les citoyens de la Republika Srpska, qu’ils
appartiennent ou non à une ethnie spécifique. Il ne représente donc pas
seulement la Republika Srpska en tant qu’entité ou le peuple serbe, mais tous
les citoyens de l’unité électorale que constitue la Republika Srpska. Et il en
va de même des membres bosniaque et croate qui doivent être élus par la
Fédération.”
69.
Si les membres de la Présidence élus par un Entité représentent non un
peuple spécifique, mais tous les citoyens résidant dans cette Entité, il est
difficile de justifier qu’ils doivent s’identifier comme appartenant à un
peuple spécifique. Une telle règle semble présumer que seuls les membres d’une
ethnie donnée peuvent être considérés comme des citoyens pleinement loyaux de
l’Entité capables de défendre ses intérêts. Les membres de la Présidence ont un
droit de veto chaque fois que se produit une violation des intérêts vitaux de
l’Entité par laquelle ils ont été élus. On ne peut pas
affirmer que seuls les Serbes sont aptes et disposés à défendre les intérêts de
la RS et que seuls les Croates et les Bosniaques le sont pour ce qui est de
défendre les intérêts de la Fédération. L’identité des intérêts établie de
cette manière privilégiant l’ethnie entrave le développement d’une identité
nationale plus large.
70.
De plus, les membres des trois peuples constitutifs
peuvent être élus à la Présidence, mais peuvent être empêchés de se présenter
comme candidats dans l’Entité dans laquelle ils résident s’il s’agit de Serbes
vivant dans la Fédération ou de Bosniaques ou de Croates vivant en RS. De plus,
la Loi électorale (basée sur les dispositions correspondantes de la
Constitution) dénie manifestement aux “divers”, c’est-à-dire aux citoyens de
B-H qui s’identifient comme n’étant ni bosniaques, ni croates, ni serbes, le
droit d’être élus à la Présidence. Cela semble clairement incompatible avec
l’égalité de droit de voter et d’être élu garanti par l’article 25 du PIDCP ou
avec le principe de l’égalité devant la loi garantie aux membres des minorités
en vertu de l’article 4 de la Convention-cadre pour la Protection des Minorités
nationales, ce qui revient à empêcher officiellement les membres des minorités
d’exercer une charge publique.
71.
En ce qui concerne le respect de la CEDH, il faut tenir
compte du fait que son art. 14 dispose ce qui suit : « La
jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Convention doit
être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race,
la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres
opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance à une minorité
nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation.” Une violation de cet article ne peut donc être
présumée que si la discrimination concerne un droit garanti par la Convention.
Or, celle-ci ne garantit pas le droit d’élire un Président ou d’être élu
Président.L’article 3 du (premier) Protocole à la CEDH ne garantit que le droit
d’élire le corps législatif.
72.
Toutefois, il convient également de
tenir compte du fait que la B-H a ratifié le Protocole n° 12 à la CEDH, qui
garantit la jouissance sans discrimination de tout droit énoncé par la loi. Ce
Protocole entrera en vigueur bientôt, le 1er avril 2005, et l’interdiction de
la discrimination sera alors étendue au droit d’élire un Président ou d’être
élu Président.
73.
On pourrait toutefois se
demander si, dans la situation spécifique tout à fait exceptionnelle de la B-H,
une discrimination aussi manifeste pourrait être justifiée. Dans les arrêts
qu’elle a rendus dans les affaires Mathieu-Mohin
et Clerfayt c. Belgique, en date du 2 mars 1987, et Melnychenko c. Ukraine, en date du 19 octobre 2004, la Cour
européenne des droits de l'homme a semblé disposée à laisser aux États une
importante marge de manœuvre dans le domaine sensible du droit électoral.
L’égalité en matière de droits de vote et la non-discrimination figurent parmi
les plus importantes valeurs d’un système constitutionnel. Toutefois, la
discrimination illicite ne peut être présumée qu’en l’absence de toute
justification plausible et objective d’une différence de traitement.
74.
En l’occurrence, la répartition des postes dans les
organes de l’État entre les peuples constitutifs était un élément central de
l’Accord de Dayton qui a permis de rétablir la paix en B-H. Dans une telle
situation, il est difficile de nier la légitimité de normes qui peuvent faire
problème du point de vue de la non-discrimination, mais qui sont nécessaires
pour réaliser la paix et la stabilité et éviter de nouvelles pertes en vies
humaines. L’incorporation de ces règles dans le texte de la Constitution a l’époque n’est donc pas critiquable même si elles vont à
l’encontre de la dynamique générale de la Constitution qui vise à prévenir la
discrimination.
75.
Encore faudrait-il pondérer cette justification compte
tenu de l’évolution de la B-H depuis l’entrée en vigueur de la Constitution. La
B-H est devenue membre du Conseil de l'Europe; le pays doit donc être jugé à
l’aune des normes européennes communes. Elle a ratifié la CEDH et son Protocole
n° 12. Comme on l’a vu plus haut, la situation en B-H a évolué dans le bon
sens, mais il subsiste des éléments exigeant un système politique qui ne soit
pas simplement l’expression du gouvernement par la majorité, mais qui
garantisse un partage du pouvoir et des postes entre les groupes ethniques. Il
reste donc légitime de s’employer à concevoir des règles électorales qui
assurent une représentation appropriée des différents groupes.
76.
Toutefois, on peut y parvenir sans contrevenir aux normes
internationales. Ce n’est pas le système de démocratie consensuelle en lui-même
qui fait problème, mais le mélange des critères territorial et ethnique et le
déni manifeste de certains droits politiques à ceux qui sont particulièrement
vulnérables. Il semble possible de refondre les règles régissant la Présidence
de façon à les rendre compatibles avec les normes internationales tout en
maintenant l’équilibre politique du pays.
77.
Il est possible de garantir une composition pluriethnique
d’une façon non discriminatoire, par exemple en disposant qu’un membre au
maximum de la Présidence peut appartenir à un peuple donné et en instituant en
même temps un système électoral garantissant la représentation des deux
Entités. Ou bien, comme on l’a proposé plus haut à titre de solution plus
radicale que la Commission juge préférable, on pourrait supprimer la Présidence
collective et la remplacer par un Président indirectement élu et doté de
pouvoirs très limités.
3. Composition
et élection de la Chambre des peuples
78.
S’agissant
de la Chambre des peuples de B-H, l’art. IV de la Constitution dispose ce qui
suit :
“1. Chambre des peuples
La Chambre des peuples comprend quinze
délégués, deux tiers émanant de la Fédération (cinq Croates et cinq Bosniaques)
et un tiers émanant de la Republika Srpska (cinq Serbes).
a)
Les délégués croates et bosniaques désignés par la Fédération sont
choisis, respectivement, par les délégués croates et bosniaques à la Chambre
des peuples de la Fédération. Les délégués de la Republika Srpska sont choisis
par l’Assemblée nationale de la Republika Srpska....”
En conséquence :
· Seuls les
citoyens identifiés comme appartenant à l’un des trois peuples constitutifs
peuvent être élus à la Chambre des peuples;
· Les Serbes
ne peuvent être élus à la Chambre des peuples que par la Republika Srpska, et
les Bosniaques et les Croates ne peuvent l’être que par la Fédération de Bosnie-Herzégovine;
· Au sein de
la Chambre des peuples de la Fédération, seuls les délégués bosniaques et
croates peuvent prendre part à l’élection; les autres délégués sont privés du
droit de voter à cet égard.
Ces règles soulèvent des problèmes
particuliers en ce qui concerne la Fédération. Pour ce qui est du droit de
vote, il s’applique également aux élections indirectes. Dans la Fédération,
tous les membres de la Chambre des peuples de la Fédération ne peuvent pas
voter : seuls les membres croates et bosniaques peuvent le faire. Il n’y a donc
pas d’égalité entre parlementaires. Dans la RS, la situation est quelque peu
différente dans la mesure où tous les membres de l’Assemblée nationale peuvent
prendre part à l’élection bien que leur choix soit limité
aux candidats serbes. Ces règles montrent qu’il est tout aussi difficile que
dans le cas de la Présidence de la B-H de combiner les critères territorial et
ethnique, mais on ne voit pas bien comment justifier au plan juridique cette
différence de traitement de la même élection dans les deux Entités, d’autant
que cette question est réglementée non de façon séparée par les Constitutions
des Entités, mais par la Constitution de l’État.
79.
S’agissant du droit d’être élu, comme dans le cas de la
Présidence de la B-H, les personnes ne s’identifiant pas comme Bosniaques, Croates
ou Serbes sont complètement exclues. En outre, il existe un lien entre entité
et appartenance ethnique et seuls les Serbes émanant de la RS et les
Croates et les Bosniaques émanant de la Fédération peuvent être élus.
Nul Serbe de la Fédération et nul Croate ou Bosniaque de la RS ne peut siéger à
la Chambre des peuples, qui est une chambre dotée des pleins pouvoirs
législatifs. Une proportion importante de la population de la B-H n’a donc pas
le droit d’être élue à la Chambre des peuples.
80.
La Chambre des peuples est une chambre dotée des pleins
pouvoirs législatifs. De ce fait, l’article 3 du (premier) Protocole à la CEDH
est applicable et toute discrimination fondée sur l’appartenance ethnique est
donc interdite par l’art. 14 de la CEDH. En ce qui concerne une justification
éventuelle, les mêmes éléments d’appréciation qu’au sujet de la Présidence
s’appliquent. Il est légitime de s’employer à assurer un équilibre ethnique au
sein du Parlement dans l’intérêt de la paix et de la stabilité, mais cet objectif
ne peut justifier la discrimination ethnique qu’en l’absence de tout autre
moyen de le réaliser et si les droits des minorités sont dûment respectés. Pour
la Chambre des peuples, on pourrait, par exemple, instituer un nombre maximal
de sièges à pourvoir par des représentants de chaque peuple constitutif. Ou
bien, comme on l’a fait valoir plus haut, une solution plus radicale, qui
aurait la préférence de la Commission, pourrait être retenue et la Chambre des
peuples purement et simplement supprimée, le mécanisme relatif aux intérêts
nationaux vitaux étant appliqué au sein de la Chambre des représentants.
4.
Compatibilité avec la Charte européenne de l’autonomie
locale
82. La
Constitution de B-H ne contient aucune disposition régissant l’autonomie
locale, ce qui n’a rien de surprenant dans la mesure où celle-ci relève de la
responsabilité des Entités. Toutefois, compte tenu du consensus général
constaté en B-H en faveur d’une forte autonomie locale, il semblerait indiqué
d’insérer une référence à ce principe dans le texte de la Constitution.
5.
Conclusions
83.
Pour conclure, les règles régissant la composition et
l’élection de la Présidence et de la Chambre des peuples suscitent des
préoccupations quant à leur compatibilité avec la Convention européenne des
droits de l'homme. Les règles relatives à la composition et à l’élection de la
Chambre des peuples semblent incompatibles avec l’art. 14 de la CEDH, et les
règles relatives à la composition et à l’élection de la Présidence semblent
incompatibles avec les dispositions du Protocole n° 12 à compter de son entrée
en vigueur pour la B-H, qui interviendra le 1er avril 2005.
VI.
LA
COMPATIBILITÉ DES POUVOIRS DU HAUT REPRÉSENTANT AVEC LES NORMES DU CONSEIL DE
L’EUROPE
1. L’étendue
des pouvoirs du Haut Représentant
84.
Comme on l’a indiqué plus haut, les pouvoirs du Haut
Représentant découlent de l’annexe X à l’Accord de Dayton, qui dispose que “c’est
en dernier ressort au Haut Représentant qu’il appartient sur le théâtre de
statuer sur l’interprétation de l’annexe 10, relative aux aspects civils de la
mise en œuvre de l’Accord de paix” et qui lui confère notamment le pouvoir
de “prendre les décisions qu’il juge nécessaires pour faciliter le règlement
de toute difficulté soulevée par les aspects civils de la mise en œuvre de
l’Accord.”
85.
La Conférence sur la mise en œuvre de la paix tenue à
Bonn le 10 décembre 1997 a donné une interprétation extensive des pouvoirs que
cette annexe confère au Haut Représentant. Dans les Conclusions de la
Conférence, il est indiqué ce qui suit :
“Le Conseil se
félicite de ce que le Haut Représentant se propose d’user du pouvoir qui lui
est conféré de statuer en dernier ressort sur l’interprétation à donner aux
aspects civils de la mise en œuvre de l’Accord de paix afin de faciliter le
règlement des difficultés en prenant les décisions ayant force obligatoire
qu’il juge nécessaires touchant les questions ci-après :
a.
calendrier, lieu et présidence des réunions des
institutions communes;
b.
mesures provisoires à mettre en œuvre lorsque les
parties ne parviennent pas à s’entendre et devant rester en vigueur jusqu’à ce
que la Présidence ou le Conseil des ministres ait adopté sur la question
considérée une décision compatible avec l’Accord de paix;
c.
toutes autres dispositions destinées à assurer la
mise en œuvre de l’Accord de paix sur l’ensemble du territoire de la
Bosnie-Herzégovine et de ses Entités, ainsi que le bon fonctionnement des
institutions communes. Ces dispositions peuvent notamment consister en mesures
prises contre les titulaires de charges publiques ou les fonctionnaires dont
l’absence aux réunions n’est pas dûment motivée ou au sujet desquels le Haut
Représentant a constaté qu’ils ont manqué aux obligations juridiques découlant
de l’Accord de paix ou des modalités de sa mise en œuvre.”
86.
Les principales décisions prises par le Haut Représentant
dans cette perspective ont
consisté, d’une part, à imposer des lois, dans l’une et l’autre des Entités,
notamment des modifications de leurs Constitutions, et à révoquer des
fonctionnaires ou des élus (y compris le Président d’une Entité et un membre de
la Présidence de la B-H) qui ne coopèrent pas à la mise en œuvre de l’Accord de
Dayton et, en particulier, ne coopèrent pas avec le Tribunal pénal
international pour l’ex-Yougoslavie (TPIY). Le Haut Représentant prend d’autres
types de décisions, concernant par exemple les licences, mais elles soulèvent
des questions juridiques de nature analogue et ne feront pas ici l’objet d’un
examen séparé. D’un point de vue politique, ces décisions du Haut Représentant
semblent avoir été bénéfiques. Sans elles, la B-H n’aurait pas pu accomplir les
progrès qu’elle a faits jusqu’à présent. C’est l’avis non seulement des
représentants de la communauté internationale, mais d’une grande partie de la
population locale et de la plupart des hommes politiques, au moins en FB-H.
Toutefois, comme l’indique la Résolution 1384, il n’est assurément pas normal
qu’un étranger non élu exerce de tels pouvoirs dans un État membre du Conseil
de l'Europe, et la justification de ces pouvoirs pour l’avenir mérite d’être
examinée sur le plan non seulement politique, mais aussi juridique. Ces
pouvoirs peuvent être qualifiés de pouvoirs d’urgence. Or, de par leur nature
même, les pouvoirs d’urgence doivent prendre fin en même temps que la situation
d’urgence qui a initialement justifié le recours à ces pouvoirs.
2. Le
pouvoir d’adopter des lois
87.
Le Haut Représentant a adopté un grand nombre de lois,
tant des lois complètement nouvelles que des modifications à des lois en
vigueur, et même modifié les Constitutions des Entités. Comme on l’a indiqué
plus haut, le processus législatif de la B-H est anormalement difficile à gérer
et offre beaucoup trop d’occasions de bloquer l’adopter des lois. En général,
les hommes politiques représentant les différents peuples constitutifs ne
peuvent ou ne veulent pas s’entendre sur la plupart des questions. Aussi le
pouvoir conféré au Haut Représentant en matière d’adoption de lois
constitue-t-il une soupape de sécurité permettant d’adopter des textes législatifs
urgents. Au demeurant, il est juste de dire que ces décisions du Haut
Représentant ont généralement été prises dans l’intérêt supérieur du pays, ont
rendu possibles une bonne partie des progrès faits jusqu’ici par la B-H et ont
constitué un nécessaire point d’appui pour la mise en œuvre des réformes devant
permettre au pays de se conformer progressivement aux normes européennes. D’une
manière générale, ces décisions semblent avoir été bénéfiques pour la
population de la B-H. En particulier, elles ont joué un rôle déterminant
s’agissant d’instaurer la liberté de circulation dans toute la B-H et de
faciliter le retour des réfugiés.
88.
D’un autre côté, les
préoccupations suscitées par ce pouvoir ne sont pas faciles à balayer, tant
s’en faut. Le principe démocratique de la souveraineté du peuple requiert que
la législation soit adoptée par un organe élu par le peuple L’art. 3 du
(premier) Protocole à la CEDH dispose que l’assemblée législative doit être
élue par le peuple, droit qui est vidé de sa substance si la législation est
adoptée par un autre organe. En sa qualité d’État membre du Conseil de
l'Europe, la B-H est tenue d’honorer les engagements pris vis-à-vis de
l’Organisation et cette responsabilité incombe au pays, non à la communauté
internationale.
89.
Il faut également tenir
compte du fait que le pouvoir de contrôle de ces décisions du Haut Représentant
est limité. Au plan politique, le Haut Représentant rend compte au Conseil de
mise en œuvre de la paix et ses décisions se réfèrent souvent aux déclarations
du Comité directeur de ce Conseil. Il n’est pas responsable devant la population
de la B-H (même si l’attachement
personnel du Haut Représentant actuel et de ses prédécesseurs au bien-être de
cette population ne fait aucun doute). Au plan juridique, la Cour
constitutionnelle de la B-H veille à la constitutionnalité du contenu de la
législation adoptée par le Haut Représentant au même titre que pour celui de la
législation adoptée par l’Assemblée parlementaire de la B-H. Toutefois, elle ne
détermine pas si le Haut Représentant a des motifs suffisants pour adopter la
législation en lieu et place des organes démocratiquement élus de la B-H.
90.
En
bref, la nécessité des vastes pouvoirs exercés par le Haut Représentant a
assurément existé dans la période qui a suivi la conclusion de l’Accord de
Dayton. Toutefois, ce dispositif est fondamentalement incompatible avec le
caractère démocratique de l’État et la souveraineté de la B-H. Plus il se
prolonge, plus il devient contestable. Le risque d’effets pervers est très réel
: les hommes politiques n’ont aucun intérêt à accepter des compromis politiques
douloureux mais nécessaires puisqu’ils savent que, s’ils ne parviennent pas à
s’entendre sur un point, le Haut Représentant peut toujours imposer la
législation correspondante. Pourquoi, dans ces conditions, accepter la
responsabilité au lieu de la laisser au Haut Représentant ? On risque
d’implanter une culture de la dépendance incompatible avec le développement
futur de la B-H.
91.
La Commission note que le
Haut Représentant actuel lui-même semble conscient de ce que ce pouvoir ne
devrait être utilisé que dans des cas exceptionnels, et que le champ
d’application des interventions du Haut Représentant s’est réduit depuis 2002.
Il serait peut-être prématuré de supprimer dès maintenant ce pouvoir du Haut
Représentant, mais il conviendrait de cesser progressivement d’y avoir recours,
de préférence parallèlement à une révision constitutionnelle visant à rendre le
processus législatif en B-H plus efficace.
3. Révocations décidées par le
Haut Représentant
92.
Au
fil des ans, les divers Hauts Représentants ont pris un grand nombre de
décisions individuelles, la plupart concernant la révocation de fonctionnaires
ou d’élus. Il y a eu aussi des sanctions consistant par exemple à révoquer des
personnes exerçant des fonctions dans un parti politique ou à geler des comptes
bancaires. La Commission se concentre ici sur les révocations de fonctionnaires
ou d’élus. Plus de 60 de ces décisions concernant des hommes politiques de la
RS ont été remises à la délégation par le Président de la RS, M. Cavic. La
majorité des révocations décidées par le Haut Représentant sont fondées sur la
non-coopération avec le TPIY. Mais on relève aussi des révocations pour fait de
corruption ou pour mauvaise gestion de biens publics ou pour d’autres
infractions telles que l’entrave au fonctionnement de la justice ou le
non-exercice des fonctions de juge. Au départ, les décisions faisaient
référence au blocage de la mise en œuvre de l’Accord de Dayton lié au non-respect
des institutions que celui-ci avait créées (création d’institutions
parallèles). Toutes les décisions sont immédiatement applicables. Elles sont
assorties d’une interdiction d’exercice d’une fonction publique non limitée
dans le temps (et qui dure en général jusqu’à une éventuelle levée
de cette interdiction par le Haut Représentant).
93.
Les
décisions du Haut Représentant ne sont pas susceptibles d’appel. Les
juridictions de droit commun ne sont pas compétentes et la Cour
constitutionnelle a jusqu’ici, dans toutes les affaires où ses pouvoirs étaient
contestés et dont elle a été saisie, refusé d’exercer sa compétence.
Plusieurs affaires sont pendantes devant la Cour européenne des droits de
l'homme.
94.
La
révocation d’un fonctionnaire est une entrave sérieuse à l’exercice de ses
droits par la personne visée. Afin de satisfaire aux critères démocratiques,
elle devrait être précédée d’un procès équitable, être solidement motivée et
s’appuyer sur des preuves suffisantes, et être assortie de voies de recours judiciaire.
La sanction doit être proportionnée à l’infraction présumée. En cas de
révocation de représentants élus, les droits de leurs électeurs sont également
en jeu et pareille entrave à l’exercice des droits doit être solidement
motivée.
95.
Dans
cette perspective, il n’incombe assurément pas à la Commission de procéder à un
examen quasi-judiciaire de telle ou telle décision du Haut Représentant. Elle
ne peut que fournir une évaluation générale de la compatibilité de ces
décisions avec les normes internationales. Il ne fait aucun doute que les
révocations décidées par le Haut Représentant ont un but légitime et sont
motivées par des considérations importantes. La non-coopération avec le TPIY
est une grave violation des obligations internationales du pays, et les faits
de corruption et la création d’institutions parallèles aux institutions d’État
légitimes justifient également la prise de sanctions rigoureuses. Sous réserve
d’une analyse détaillée de chaque cas d’espèce, la sanction de révocation ne
semble pas disproportionnée par rapport aux infractions présumées.
96.
La
principale préoccupation tient au fait que le Haut Représentant n’intervient
pas en tant que tribunal indépendant et qu’il n’existe aucune voie de recours.
Le Haut Représentant n’est pas un juge indépendant et il n’est pas dépositaire
d’une légitimité démocratique qu’il tiendrait de la population de la B-H. Il
exécute un projet politique, arrêté par la communauté internationale, qui sert
l’intérêt supérieur du pays et contribue à la réalisation des normes du Conseil
de l'Europe. Il semble en principe inacceptable que des décisions affectant
directement les droits des particuliers prises par un organe politique ne
fassent pas l’objet d’un procès équitable ou, à tout le moins, puissent être
prises sans que les intéressés bénéficient des garanties minimales d’une
procédure régulière et sans qu’un tribunal indépendant puisse contrôler ces
décisions.
97.
Il
aurait été peu réaliste d’exiger le respect intégral immédiat de toutes les
normes internationales applicables à une démocratie stable et authentique dans
une situation d’après conflit telle que celle qui existait en B-H à la suite de
l’adoption de l’Accord de Dayton. Les personnes visées par les décisions du
Haut Représentant étaient souvent des personnages puissants dont les actions
pouvaient être interprétées comme répondant à l’intérêt de leur parti politique
ou communauté ethnique. Il aurait été tout aussi peu réaliste d’attendre de
l’appareil judiciaire de la B-H qu’il soit en mesure de statuer efficacement
sur ces actions alors que le pays se relevait du conflit. On peut donc
comprendre qu’il n’ait pas été question de faire contrôler les décisions prises
par les tribunaux de la B-H. Mais cette situation ne peut pas se prolonger
éternellement: compte également tenu des importantes réformes de l’appareil
judiciaire exécutées à la demande du Haut Représentant ou imposés par lui, il
faudra bien qu’un jour ces décisions fassent l’objet d’un contrôle
juridictionnel en bonne et due forme et incombent aux institutions nationales
compétentes et que la question de l’éventuelle réhabilitation des personnes
visées par ces décisions soit posée.
98.
Il
n’appartient pas à la Commission de préciser une date pour un tel transfert de
responsabilités, même s’il serait bon qu’il n’intervienne pas dans un avenir
trop lointain. Mais dans l’intervalle, il faudra modifier sensiblement la
pratique actuelle afin de la rendre acceptable à titre de solution temporaire.
Le maintien d’un tel pouvoir aux mains d’une autorité politique non élue sans
aucune voie de recours et sans aucune intervention d’un organe indépendant
n’est pas acceptable. À titre de mesure d’urgence, la Commission recommande de
créer un groupe d’experts juridiques indépendants qui devrait donner son
assentiment pour chacune des décisions du Haut Représentant. Compte tenu de la
nature confidentielle d’un grand nombre d’éléments du dossier, ce groupe
pourrait être constitué d’experts internationaux.
99.
Afin
qu’un tel organe puisse fonctionner de manière efficace, il sera nécessaire de
définir avec clarté et précision les mesures que le Haut Représentant pourrait
être amené à prendre et les infractions justifiant la prise de ces mesures. Les
conclusions de la conférence de Bonn ne sont pas suffisamment précises pour qu’un
groupe d’experts puisse établir la justification de chaque révocation. Il
faudra également traiter des questions de la durée de l’interdiction d’exercer
une fonction publique et des éventuelles réhabilitations. Si le Bureau du Haut
Représentant venait à cesser ses activités dans un avenir proche, il
n’existerait plus d’organe politique pour faire respecter ces décisions, mais
leur validité juridique ne cesserait pas automatiquement.
4.
Conclusions
100.
La
Commission est sensible au fait que l’utilisation par le Haut Représentant des
pouvoirs de Bonn a été bénéfique pour la B-H et ses habitants et était
nécessaire au sortir d’une guerre sanglante. Toutefois, cette pratique n’est
pas conforme aux principes démocratiques lorsqu’elle ne s’accompagne pas d’une procédure
régulière ni de la possibilité d’un contrôle juridictionnel. Avec le temps,
elle est de plus en plus difficile à justifier. Aussi la Commission
préconise-t-elle une élimination progressive de ces pouvoirs et la création, en
attendant que cette pratique prenne fin, d’un groupe consultatif de juristes
indépendants en ce qui concerne les décisions affectant directement les droits
de particuliers. La B-H pourrait bien avoir encore besoin des conseils de la
communauté internationale, mais ceux-ci pourraient être prodigués par des
moyens plus subtils. À l’heure actuelle, le Haut Représentant est en même temps
le Représentant spécial de l’UE. S’il devait conserver uniquement ce rôle de
Représentant spécial de l’UE comme dans le cas de “l’ex-République yougoslave
de Macédoine”, cela permettrait de faire du Haut Représentant non plus un
décideur, mais un médiateur. L’intérêt manifesté par la population de B-H pour
l’intégration européenne devrait garantir l’efficacité de ce rôle.
VII.
RÉSUMÉ DES PRINCIPALES CONCLUSIONS
101.
En
bref, le moment semble venu d’engager un processus de réexamen des dispositions
constitutionnelles actuellement en vigueur en B-H et la dynamique créée à cet
égard par l’Assemblée parlementaire est très appréciée. La révision
constitutionnelle est indispensable car les dispositions actuelles ne sont ni
efficaces ni rationnelles et sont dépourvues de contenu démocratique.
102.
Dans
une première phase de la révision constitutionnelle, il est impératif d’opérer
un transfert de responsabilités des Entités à la B-H en modifiant la
Constitution de la B-H. C’est une étape indispensable pour pouvoir avancer sur
la voie de l’intégration européenne de la B-H. Cette étape sera difficile car,
comme dans le cas des autres modifications constitutionnelles en B-H, elle
devra reposer sur le consensus des représentants des trois peuples
constitutifs. La révision constitutionnelle ne peut pas être imposée. La
première phase devrait consister à rationaliser les procédures décisionnelles
au sein de la B-H, notamment en ce qui concerne le veto au nom d’intérêts
vitaux, et à réformer les dispositions régissant la composition et l’élection
de la Présidence et de la Chambre des peuples qui semblent soit maintenant,
soit à compter de l’entrée en vigueur du Protocole n° 12, qui interviendra le
1er avril 2005, incompatibles avec la CEDH. En ce qui concerne la réforme du
veto au nom d’intérêts vitaux au niveau de l’État, le mieux serait de la mener
à bien parallèlement à la conduite de réformes analogues dans les deux Entités.
103.
L’organisation
territoriale de la B-H est un autre problème urgent. De l’avis de la Commission
de Venise, toute solution impliquant la suppression des deux Entités semble peu
réaliste dans une perspective à moyen terme car elle ne serait pas acceptée au
sein de la RS. Une réforme des structures de la FB-H ne peut être différée dans
le vague espoir que la RS reconsidérera sa position. La solution la plus
réaliste pour cette réforme, qui serait également conforme aux tendances
européennes générales, serait de concentrer les responsabilités législatives de
la FB-H au niveau de l’Entité. D’un autre côté, il faudrait renforcer
l’administration locale dans la FB-H et en RS. La suppression pure et simple
des cantons serait une solution encore meilleure, mais elle pourrait ne pas
être politiquement envisageable pour l’instant.
104.
D’autres
réformes constitutionnelles, qui permettraient de passer d’un État fondé sur
l’égalité de trois peuples constitutifs à un État fondé sur l’égalité des
citoyens, demeurent souhaitables à moyen et à long termes.
Le fait de concevoir les intérêts des individus comme basés essentiellement sur
l’appartenance ethnique retarde la formation d’une identité nationale. Dans
cette optique, la population de la B-H devra également décider si elle veut remplacer
sa Constitution actuelle négociée dans le cadre d’un traité de paix par une
Constitution entièrement nouvelle qui serait auréolée d’une pleine légitimité
démocratique en tant qu’aboutissement d’un processus constituant démocratique
en B-H.
