COMMISSIONE EUROPEA PER
LA DEMOCRAZIA
ATTRAVERSO IL DIRITTO
(COMMISSIONE DI VENEZIA)
CONSIDERAZIONI
della dott.SSA SABRINA BONO
(Presidenza del Consiglio dei Ministri)
SULLA compatibilitA’
DELLa LEGGe “FRATTINI”
CON GLI STANDARD DEL conSIGLIO D’europA
in MATERIA DI LIBERTA’ DI eSpressionE
E pluralismo DEI media
CONSIDERAZIONI IN MERITO ALLA
“DRAFT OPINION” (N. 309/2004) DELLA COMMISSIONE DI VENEZIA RELATIVAMENTE ALLA
LEGGE 215/04 IN MATERIA DI CONFLITTI D’INTERESSE
Con la risoluzione n. 1387/04 (“Monopolisation
of the electronic media and possibile abuse of power in Italy”) l’Assemblea parlamentare del Consiglio
d’Europa ha espresso il timore che in Italia non sia assicurato sia in fatto
che in diritto il pluralismo informativo. L’articolo 13 della medesima
Risoluzione ha previsto la richiesta di un parere (opinion) alla cd.
“Commissione di Venezia” (organo tecnico – giuridico del Consiglio d’Europa) in
merito alla compatibilità delle leggi Gasparri e Frattini con gli standard del
Consiglio d’Europa in materia di libertà di espressione e pluralismo dei media.
In particolare, per quanto attiene la legge
n. 215/2004, recante norme in materia di risoluzione dei conflitti di
interesse, questa viene menzionata sia al paragrafo 3 della Risoluzione n.
1387(2004) dell’Assemblea parlamentare europea, sia nel paragrafo V della del “draft
opinion” della Commissione di Venezia. In entrambi i casi la legge citata è
stata presa in considerazione nell’ambito di un’analisi sulla libertà di
espressione e sul pluralismo dei media in Italia.
Già nel marzo u.s. erano state inviate alcune considerazioni in
merito alla “preliminary draft opinion” sulla compatibilità delle legge 215, con
gli standard del Consiglio d’Europa. Ciò nonostante nella “draft
opinion” all’ordine del giorno della riunione del 10 – 11 giugno p.v. della Commissione di
Venezia, sono state ribadite gran parte delle osservazioni.
In proposito si ritiene necessario osservare
preliminarmente che la legge n. 215/2004 non riguarda esclusivamente il settore
delle comunicazioni di massa e dell’informazione, ma si estende a tutte le ipotesi di conflitto di
interessi tra responsabilità di governo ed attività professionali ed
imprenditoriali in generale. Il settore delle comunicazioni di massa e dell’informazione, in ragione della sua
peculiarità, forma peraltro oggetto di disposizioni particolari contenute nella
legge (si veda in particolar modo l’articolo 7). Tali disposizioni particolari
non sostituiscono quelle generali relative ad ogni tipo di impresa, ma si
aggiungono ad esse.
Prima di entrare nel merito dei rilievi
avanzati dal report della Commissione di Venezia, appare necessaria una
breve premessa che chiarisca l’ambito di operatività della legge 215, onde
evitare successivi equivoci interpretativi.
Il combinato disposto degli articoli 1, 2 e 3
della legge delinea l’ambito di operatività della stessa.
L’articolo 1 chiarisce che sono “titolari di
cariche di governo” (e quindi i soggetti ai quali si applica la legge in esame)
il Presidente del Consiglio dei Ministri, i Ministri, i Sottosegretari di Stato ed i
Commissari straordinari del Governo. Inoltre, l’articolo 1, al comma 1, impone
al titolare di cariche di governo l’obbligo di dedicarsi esclusivamente “alla
cura degli interessi pubblici” ed il divieto di “porre in essere atti e
partecipare a deliberazioni collegiali in situazione di conflitto di
interessi”.
L’articolo 2 elenca tutte le attività
incompatibili con la titolarità di una carica di governo. La scelta di optare
per ipotesi di incompatibilità e non di ineleggibilità nasce dalla diversa
finalità dei due istituti nel nostro ordinamento, come unanimemente
riconosciuto dalla dottrina costituzionalista.
In particolare, l’istituto dell’ineleggibilità mira a garantire la regolarità del
procedimento elettorale, comprimendo il fondamentale diritto del cittadino a
candidarsi, mentre quello dell’incompatibilità, più appropriato alla
peculiarità delle situazioni cui sa applica la legge 215, assicura la
correttezza nell’esercizio del mandato, a fronte di situazioni personali
dell’eletto che tale correttezza potrebbero in astratto pregiudicare.
Le cause di ineleggibilità non
derivano dunque da situazioni personali legate allo status dell’eligendo,
ma da circostanze che, potendo influire sull’elezione, impedirebbero di
ravvisare in quest’ultima la genuina manifestazione di volontà del corpo elettorale.
L’articolo 3 definisce il concetto di
“conflitto di interessi”, facendo riferimento a due situazioni diverse e tra
loro alternative (come dimostra l’uso della congiunzione disgiuntiva “ovvero”):
a)
la
sussistenza di una delle situazioni di incompatibilità elencate nell’articolo
2;
b)
le
oggettive conseguenze dell’azione del titolare di cariche di governo sul proprio
patrimonio o su quello del coniuge o dei parenti entro il
secondo grado.
La regolamentazione del fenomeno di conflitto
di interessi si completa con l’indicazione dei poteri, delle funzioni e delle
procedure delle Autorità amministrative indipendenti incaricate di sorvegliare,
impedire e reprimere tali fenomeni, nonché delle sanzioni applicabili. Per le
imprese in generale la competenza spetta all’Autorità garante della concorrenza
e del mercato istituita dalla legge n. 287/1990
(articolo 6); per le imprese relative al settore della stampa e delle
comunicazioni la competenza spetta, oltre che alla predetta Autorità, anche
all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni istituita dalla legge n.
249/1997.
Al riguardo, giova premettere che,
nell’ordinamento italiano, le Autorità amministrative indipendenti (altrimenti
definite “Amministrazioni ad alto tasso di imparzialità”) sono nate negli anni
più recenti come nuove entità amministrative, libere da legami politici che ne
possano condizionare l’operato. Le nuove autorità sono caratterizzate dalla
loro indipendenza, sia verso i partiti politici, dal momento che esse non sono
espressione o strumento della maggioranza politica o delle minoranze, sia,
soprattutto nei confronti del Governo, costituendone anzi requisito
organizzativo imprescindibile l’assenza
di qualsiasi rapporto organizzativo con l’Esecutivo.
Inoltre, tali Autorità sono caratterizzate
dalla loro neutralità, essendo indifferenti rispetto ai protagonisti degli
interessi confliggenti da comporre e terze, e perciò iusdicenti
nell’agone in cui si scontrano i protagonisti del “gioco” da regolare. Di qui la veste di
arbitro o, in certi settori, di magistrato economico, non condizionato
politicamente ad un vincolo di preferenza nella regolazione degli interessi,
tutti posti sullo stesso piano, ivi compresi quelli pubblici, rispetto
all’esigenza cogente del rispetto della legge.
Le Autorità competenti godono di ampi poteri
istruttori e sanzionatori, conformemente alla normativa in vigore. Esse
procedono anche d’ufficio, nel rispetto del contraddittorio e delle regole di
trasparenza amministrativa. La loro competenza non esclude quella dell’autorità
giudiziaria e di altre autorità per quanto riguarda illeciti penali, civili,
amministrativi e disciplinari ed esse anzi sono tenute alla denuncia
all’Autorità giudiziaria ove riscontrino gli estremi dell’illecito penale.
Entrando nel merito sia della Risoluzione
dell’Assemblea Parlamentare del Consiglio d’Europa, che della “draft opinion”
della Commissione di Venezia, in entrambi i testi si sottolinea la presunta
inefficacia della legge 215 a risolvere le situazioni reali di conflitto di
interesse sulla base di un serie di considerazioni, effettuate alla luce della
compatibilità con gli standards europei e con la giurisprudenza della
Corte Europea dei diritti dell’uomo e che meritano le seguenti precisazioni.
Il primo rilievo del report in esame
consiste nel considerare eccessivamente specifica e peculiare la descrizione
delle ipotesi di conflitto di interessi nella legge 215 rispetto alla
definizione generale di “conflitto di interessi” di cui all’articolo 13 della
Raccomandazione (2000)10 del Comitato dei Ministri del Consiglio (recante il
“Codice di condotta dei pubblici ufficiali”). Secondo tale definizione “il
conflitto di interessi nasce da una situazione nella quale il pubblico
ufficiale ha un interesse privato che possa influenzare o che sembri possa
influenzare l’imparzialità e l’oggettività della propria condotta” e il
concetto di interesse privato include ogni vantaggio per sé, per la propria
famiglia, per i parenti stretti , per persone od organizzazioni con cui il
pubblico ufficiale ha o ha avuto rapporti politici o di affari”.
Ebbene nella nozione di conflitto di
interessi adottata dalla legge si
riscontrano tutti gli elementi di questa definizione:
a)
l’articolo
3 reca sia la definizione di un “conflitto preventivo e potenziale”,
rifacendosi alle ipotesi di incompatibilità di cui all’articolo 2, sia la
definizione di un “conflitto in concreto” (atto o omissione di atto dovuto con
incidenza specifica sul patrimonio del titolare delle cariche di governo o del
congiunto);
b)
sempre
all’articolo 3 viene specificato e concretizzato il concetto di “interesse
privato”;
c)
sono
prese in considerazione tutte le ipotesi di atto o comportamento riferibile al
titolare di cariche di governo, sia individuale che collegiale, sino ad
arrivare all’ipotesi della mera “formulazione della proposta”;
d)
l’atto che realizza il conflitto di interesse non è solo quello
adottato dal titolare di cariche di governo, ma anche quello omesso, se dovuto,
evitando così che possano configurarsi scelte poste in essere in situazione di
conflitto anche solo consistenti nell’inerzia;
e)
l’ipotesi del vantaggio arrecato (così come l’obbligo della “disclosure”
di cui all’articolo 5) è stata estesa anche al coniuge, ai parenti entro il
secondo grado e alle imprese ad essi facenti capo;
f)
nella legge sono state prese in considerazione sia le ipotesi di “conflitto
dall’alto” (relativo ai casi in cui il titolare di cariche di governo
favorisca un’impresa facente capo a lui stesso o ai congiunti), sia le ipotesi
di “conflitto dal basso” (quando l’impresa che opera nel settore delle
comunicazioni facente capo al titolare delle cariche di governo, ponga in
essere un comportamento in violazione delle leggi n. 223/1990, 247/1999, la
legge istitutiva dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, e la legge
n. 28/2000, la legge sulla par condicio, fornendo un sostegno
privilegiato al titolare di cariche di governo medesimo).
Il secondo rilievo del report in esame
nasce dalla considerazione che la legge 215 non ricomprende la “mera proprietà”
di un’impresa né tra le ipotesi di incompatibilità né tra le ipotesi di conflitto
di interessi. Tale affermazione è in parte inesatta in quanto la legge nel suo
impianto prende in considerazione “la proprietà” di un’impresa sotto
vari profili:
-
sussiste “conflitto di interessi” ai sensi
dell’articolo 3 della legge anche quando “l’atto o l’omissione ha
un’incidenza specifica e preferenziale sul patrimonio del titolare, del coniuge o dei parenti entro il secondo grado, ovvero delle imprese o società
da essi controllate”. Tale situazione è dunque del tutto indipendente dalle situazioni di
incompatibilità di cui all’articolo 2, posto che le conseguenze dell’atto
compiuto rilevano, ai fini della constatazione di un conflitto di interessi,
nella loro oggettività e dal punto di vista del vantaggio patrimoniale (per il titolare
della carica di governo o per il suo congiunto) che ne deriva;
-
inoltre,
l’articolo 5 impone al titolare della carica di governo, al coniuge e persino
ai parenti entro il secondo grado di dichiarare le proprie attività
patrimoniali e partecipazioni azionarie, comprese quelle detenute fino a tre
mesi prima dell’assunzione della carica (la cd. “disclosure”);
-
ai sensi
dell’articolo 6, comma 3, l’Autorità garante della concorrenza (competente per
le ipotesi di conflitto per ogni tipo di attività imprenditoriali) conduce un monitoring
dell’attività imprenditoriale del titolare di cariche di governo (dichiarata ai
sensi dell’articolo 5) e, qualora riscontri il compimento di un atto che, ai
sensi dell’articolo 3, può costituire manifestazione concreta del conflitto
(cioè un atto avente un’incidenza specifica e preferenziale sul patrimonio del
titolare e dei congiunti), compie le necessarie verifiche, all’esito delle
quali infligge una sanzione pecuniaria alla impresa medesima e propone denuncia
al Parlamento per il titolare della carica di governo (censura politica);
-
ai sensi
dell’articolo 7, l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni svolge la
medesima attività di monitoring, nello specifico settore delle attività
imprenditoriali attinenti alle comunicazioni di massa, ed infligge la sanzione pecuniaria
all’impresa anche nel caso che quest’ultima fornisca un sostegno privilegiato
al titolare della carica di governo;
-
le
sanzioni pecuniarie inflitte alle imprese, per definizione, colpiscono il
proprietario dell’impresa e non il gestore, in quanto hanno un’incidenza
patrimoniale che tocca direttamente la proprietà.
Pertanto, sulla base delle considerazioni
appena illustrate, la critica formulata nello schema di draft opinion relativamente
alla mancata previsione della “proprietà” tra le ipotesi di conflitto di
interessi appare infondata, in quanto anzi la proprietà costituisce un elemento
autonomamente rilevante della nozione di conflitto di interessi ed è oggetto di
provvedimenti sanzionatori che la colpiscono direttamente.
E’ ben vero che manca la previsione della “mera
proprietà” di un’impresa tra le ipotesi di incompatibilità di cui
all’articolo 2 (relativo alla individuazione delle incompatibilità con
l’assunzione di cariche di governo); ma, come già si è avuto modo di segnalare,
essa non poteva essere individuata, perché tale previsione sarebbe stata in
contrasto con gli articoli 42
e 51
della Costituzione italiana che tutelano come diritti fondamentali della
persona il diritto di proprietà e il libero accesso alle cariche elettive.
Inoltre, la previsione della “mera
proprietà” tra le situazioni di incompatibilità comporterebbe come
conseguenza la necessaria preventiva “vendita forzata” della impresa o
della partecipazione azionaria, effetto questo che determinerebbe una
situazione di diritto definitiva ed irreversibile, non recuperabile alla scadenza della carica
di Governo: anche in questo caso con palese violazione degli articoli della
Costituzione già citati.
Ciò, tra l’altro, a differenza delle altre
previsioni di incompatibilità (come l’esercizio di attività professionali), che
prevedono situazioni di diritto poste in uno stato di quiescenza e che
torneranno a “rivivere” giuridicamente alla scadenza del “munus publicum”.
Proprio tale raffronto evidenzia che una
rigida ed apodittica differenziazione di trattamento tra le ipotesi di
incompatibilità legate alla proprietà di un azienda e le altre potrebbe, se
ingiustificata, portare alla violazione dell’articolo 3 della Costituzione
italiana oltre che degli altri precetti sopra citati.
Il proprietario che si priva
forzatamente dei beni ne perde definitivamente la disponiblità; viceversa altre
situazioni di temporanea incompatibilità (legate a professioni, rapporto
d’impiego, ecc.), comportano la cessazione solo temporanea del motivo di conflitto, poi
recuperabile.
E’ fin troppo evidente che la
privazione coatta di un’azienda, con il relativo know how, la
sua storia, l’avviamento, ecc. non può essere compensato da una mera somma di
denaro, per quanto ingente.
Si ritiene che la legge 215, pur
nella oggettiva difficoltà della materia e nella delicatezza degli interessi
coinvolti, sia riuscita a muoversi in un quadro di rispetto dei principi della
Costituzione italiana.
Innanzitutto, come si è detto,
dell’articolo 3 della Costituzione, in quanto il “mero proprietario” costretto
a vendere dovrebbe ricostituire ex novo la proprietà una volta cessata la funzione di governo,
contrariamente a quanto accade per quasi tutte le altre situazioni di
incompatibilità.
Inoltre, vengono
salvaguardati i diritti costituzionali
relativi alla libertà di iniziativa economica privata - che come tale non può
essere considerata una sorta di marchio infamante, condizione da rimuovere per
accedere ad una funzione pubblica – ed alla tutela della proprietà privata -
che può essere espropriata solo per motivi di interesse generale.
La
cessione imposta per legge rappresenta una soluzione che contrasta con i
princìpi costituzionali: non si tratta di una vendita effettuata in condizioni
di libero mercato, bensì di una cessione che pone l’alienante in una posizione
di assoluta debolezza rispetto all’acquirente, alterando così la parità di
condizioni garantita dalla Costituzione e dal libero mercato.
La
nostra Costituzione conosce l’istituto dell’espropriazione per fini di
interesse generale, ma si tratta di un istituto che non può in alcun modo
essere richiamato nella specie, posto che esso presuppone un utilizzo pubblico del bene per fini di interesse
generale e non anche il trasferimento della proprietà privata da un soggetto ad
altro.
In
particolare, quando l’articolo 42 della Costituzione prevede limitazioni alla
proprietà privata, si riferisce a due soli modi di ingerenza dell’autorità
dello Stato sullo status del proprietario: uno è, come si
è detto, l’espropriazione, la quale
presuppone un giusto indennizzo, ma soprattutto non riguarda né l’ipotesi di
trasferimento del bene di un privato nelle mani di un altro privato, né
l’immissione sul mercato di questo bene alla vendita diffusa. Il secondo modo
di ingerenza è la regolazione dell’uso: ogni bene può essere usato secondo
regole limitate per legge.
Concludendo,
l’obbligo di vendita o lo stesso commissariamento forzato - comunque definito -
sarebbero misure clamorosamente incostituzionali.
Il danno gravissimo procurato al
proprietario costituirebbe un
elemento distorsivo del mercato per il quasi totale annientamento del potere negoziale del venditore, costretto ad accettare un
risultato economico inferiore al valore effettivo delle sostanze. Tutto ciò,
per giunta, sanzionerebbe non già il conflitto, non
l’atto in cui il conflitto si esprime, ma il sospetto o l’eventualità di
conflitto.
Ecco le ragioni per le quali, la
legge 215 si è orientata verso l’unica ipotesi corretta sotto il profilo della
normazione, in ossequio ai principi stabiliti dalla Costituzione italiana: una
regolazione e non una sottrazione dell’uso.
Del resto, questa appare la via
seguita anche in tutti gli ordinamenti europei nei quali la materia è stata
disciplinata (ad esempio nella legislazione austriaca, tedesca, inglese e
spagnola). In tali ordinamenti, non c’è un solo caso in cui, al di là delle
regole sulla limitazione dell’uso, si colpisca con la vendita forzata il
sospetto di un conflitto piuttosto che gli atti compiuti in conflitto di
interessi.
Nella fase dell’elaborazione
della legge 215 sono state prese in considerazione anche le ipotesi del conferimento di beni ad una
società fiduciaria e del blind trust.
La prima ipotesi è stata
giudicata non efficace in quanto la società fiduciaria (istituto giuridico ben
noto all’ordinamento italiano) nasce all’insegna della trasparenza, posto che
agisce in nome e per conto del fiduciario, che resta titolare del patrimonio conferito: tale
soluzione non appariva pertanto decisiva.
Quanto al blind trust,
esso non è percorribile nel nostro ordinamento in quanto il trust è un
tipico istituto di common law, per il quale non esiste una specifica
disciplina nazionale, dal momento che la Convenzione sottoscritta a L’Aja il 10
luglio 1985, la cui ratifica è stata autorizzata con la legge n. 364/1989, si
limita ad imporre il riconoscimento transfrontaliero del trust.
Inoltre, il blind trust è un istituto che concerne esclusivamente beni aventi carattere
di ricchezze mobiliari o che in ricchezze mobiliari possono essere agevolmente
convertiti. Una “gestione cieca” non è possibile nel caso di una
specifica realtà imprenditoriale. Del resto, lo strumento non sarebbe
neppure efficace in quanto la gestione di un'impresa di rilevanti dimensioni
economiche è evidente anche al soggetto proprietario, pure in presenza di un blind trust, sicché egli può ben conoscerne condizioni e assetti contingenti.
Né è apparso ipotizzabile un
percorso consistente prima nella vendita e poi nel frazionamento del patrimonio venduto in una serie
indeterminata e indeterminabile di pacchetti azionari di minoranza, sui quali
imporre il blind trust. Tralasciando anche per un
momento l’enorme danno economico derivante da tale operazione per il titolare del patrimonio medesimo, la
Costituzione italiana non permette questo percorso di frazionamento di imperio
della proprietà.
Altro rilievo dello schema di draft
opinion in esame si incentra sul grande aggravio di lavoro che il suddetto monitoring
sulle situazioni di conflitto di interesse comporterebbe in capo alle due
Autorità competenti ai sensi della legge 215. Al riguardo, molto brevemente, si
segnala che i poteri riconosciuti in capo alle Autorità sono poteri già
istituzionalmente svolti nei settori di competenza. Si ribadisce qui la natura
di “arbitro” e, in taluni casi, di “magistrato economico” riconosciuto
dall’ordinamento vigente alle suddette entità amministrative nei settori
vigilati. Inoltre, proprio al fine di consentire il migliore svolgimento dei
compiti affidati, l’articolo 9 della legge 215 prevede un aumento dell’organico
di personale sia dell’Autorità garante della concorrenza sia dell’Autorità per
le garanzie nelle comunicazioni.
Un ulteriore rilievo dello schema
di report in esame è relativo alla supposta inefficacia delle sanzioni
adottate.
Al riguardo, va ribadito che la
legge 215 prevede, nelle ipotesi di conflitto dall’alto come nelle ipotesi di
conflitto dal basso, sia sanzioni pecuniarie (articolo 6, comma 8, articolo 7,
comma 3) nei confronti delle imprese, sia sanzioni amministrative nei confronti
del titolare di cariche di governo (articolo 6, comma 1) e nei confronti delle
imprese (articolo 7, commi 1 e 3).
A parte le sanzioni appena
illustrate, vi è a carico del titolare di cariche di governo la previsione di una
sanzione di tipo politico conseguente all’obbligo dell’autorità indipendente di
trasmettere ai Presidenti delle Camere i rilievi effettuati.
Ne consegue che è destinato a
diventare di dominio pubblico il fatto che il titolare di una carica di Governo
abbia svolto un’attività nel proprio interesse e non in quello del Paese.
Questa sanzione è di grandissimo rilievo, essendo evidente che la trasparenza
dell’attività pubblica e la denuncia all’opinione pubblica di fenomeni di
questo genere rappresentano il mezzo migliore per prevenire e combattere forme
di interesse privato in atti d’ufficio.
Del resto, l’importanza di tale
sanzione politica appare chiaramente anche dalla lettura del “Explanatory
Memorandum” alla Raccomandazione (2000)10 recante il codice di condotta per
i pubblici ufficiali, dove viene sottolineato che il codice in questione non si
applica ai soggetti titolari di cariche elettive, che, differentemente dai
pubblici ufficiali, sono responsabili davanti al Parlamento e ai propri
elettori.
In conclusione, si ritiene di
aver esaurientemente dimostrato come la legge 215 sia in linea con gli standards
dettati a livello europeo dal codice di condotta per i pubblici ufficiali che,
anche secondo la “draft opinion” della Commissione di Venezia, sono
applicabili mutatis mutandis ai soggetti titolari di cariche di governo.
