COMMISSION EUROPEENNE POUR LA DEMOCRATIE PAR LE DROIT
(COMMISSION DE VENISE)
MEMOIRE
amicus curiae
dans l’affaire
Bijelić contre Monténégro et Serbie
(Requête n°11890/05)
pendante devant
LA COUR EUROPEENNE DES DROITS DE
L’HOMME
adopté par la Commission de
Venise
à sa 76ème session
plénière,
(Venise, 17-18 octobre 2008)
sur la base des observations de
M. Anthony BRADLEY (membre
suppléant, Royaume-Uni)
M. Iain CAMERON (membre
suppléant, Suède)
I. Introduction
1. Le 1er juillet 2008,
la Commission de Venise a demandé l’autorisation d’intervenir en qualité de
tiers dans la procédure engagée devant la Cour européenne des droits de l’homme
(ci-après dénommée « la Cour ») dans l’affaire Nadez Bijelić,
Svetlana Bijelić and Ljiljana Bijelić contre le Monténégro et la
Serbie (requête n° 11890/05).
2. Cette affaire soulève
la question de savoir si la République du Monténégro et/ou la République de
Serbie peuvent être tenues responsables par la Cour de violations des droits
des requérantes en application de la Convention européenne des droits de l’homme
(ci-après dénommée « la Convention » ou la « CEDH ») qui se
seraient produites au Monténégro entre le 3 mars 2004 et le
5 juin 2006. La Commission de Venise s’intéresse à cette question en
raison de ses avis antérieurs sur des questions relatives à la fois au
processus par lequel le Monténégro est parvenu à l’indépendance en
juin 2006 et à la constitution actuelle du Monténégro.
3. Le 11 juillet,
le président de la chambre compétente de la 2e section de la Cour, a
donné son autorisation.
4. Le présent mémoire
amicus curiae, qui ne porte pas sur le fond de l’affaire, a été élaboré d’après
les observations de MM. Anthony Bradley et Iain Cameron et a été
adopté par la commission à sa 76ème session plénière (Venise,18-19
octobre 2008).
I.
Eléments d’information
5. L’Union
d’Etat de Serbie-Monténégro (ci-après dénommée « l’Union d’Etat ») a
ratifié la convention le 26 décembre 2003 et cette ratification a
pris effet dans les territoires de la Serbie-Monténégro le
3 janvier 2004. En droit international, l’adhésion de l’Union d’Etat
à la convention est devenue effective le 3 mars 2004, date à laquelle
l’instrument de ratification a été communiqué au Secrétaire Général du Conseil
de l’Europe. Tant qu’elle existait, l’Union d’Etat devait donner suite aux demandes
faites au titre de la convention, que ces dernières découlent d’actes des autorités
en Serbie, au Monténégro ou d’elle-même.
6. Le 3 juin 2006, le Parlement monténégrin a adopté une
déclaration d’indépendance, ce qui a mis fin à l’existence de l’Union d’Etat.
Le 14 juin 2006, le Comité des ministres du Conseil de l’Europe a
noté que la République de Serbie continuerait d’assumer la qualité de membre du
Conseil de l’Europe précédemment dévolue à l’Union d’Etat et qu’elle devenait
partie à la convention du fait de l’adhésion de l’Union d’Etat à cette
dernière.
7. Avec
effet du 6 juin 2006, la République du Monténégro doit être
considérée comme étant partie à la convention et aux protocoles y relatifs. Le
Comité des ministres en a ainsi décidé dans une résolution datée du 7 et 9 mai 2007.
II.
Constitution de l'Union d'Etat de Serbie‑Monténégro
8. La structure juridique de
l'Union d'Etat reposait sur la Charte constitutionnelle de 2003. Cette
charte consacrait le principe de l’égalité des deux Etats membres
(article 2) auxquels elle reconnaissait un degré très élevé d'autonomie.
Conformément à la charte, la compétence des autorités de l'Union d'Etat se
limitait aux questions relatives à la défense, aux relations internationales et
au maintien d'un marché commun. La compétence du Ministre des droits de l'homme
et des droits des minorités de l'Union d'Etat (article 45) se limitait à
veiller à l'exercice des droits de l'homme dans les deux Etats et à la
coordination « avec les autorités compétentes des Etats membres » des
activités aux fins du respect des conventions internationales relatives aux droits de l'homme. La compétence de la
Cour de l'Union d'Etat était pour l’essentiel restreinte aux questions
découlant de la charte constitutionnelle, mais elle s’appliquait aussi aux
plaintes déposées par des citoyens affirmant qu'une institution de l'Union
d'Etat avait porté atteinte à leurs droits garantis par la charte
constitutionnelle. La charte de l’Union d’Etat sur les droits de l'homme, les
droits des minorités et les libertés civiles a été adoptée en même temps que la
charte constitutionnelle dont elle faisait partie intégrante.
9. En raison
de la compétence très restreinte de l'Union d'Etat, la quasi-totalité des
questions d'administration interne relevait des compétences respectives des
gouvernements distincts de la Serbie et du Monténégro. Cela valait pour le
système judiciaire, le fonctionnement des juridictions civiles et pénales, la
police, le
logement, les autorités chargées des services sociaux et de l'assistance
sociale, l'autonomie locale et le maintien de l'ordre public.
10. Toutes les
plaintes des requérantes semblent découler des relations avec les autorités
publiques du Monténégro. Les autorités publiques de Serbie n'étaient pas
compétentes en l’espèce. De plus, les requérantes semblent n'avoir jamais
cherché à associer les autorités de l'Union d'Etat à leurs plaintes. On voit
mal comment, si elles avaient essayé de le faire, leurs tentatives auraient pu,
objectivement, déboucher sur un recours effectif. En particulier, au cours de
sa brève existence, la Cour de l'Union d'Etat n'a jamais eu à connaître de
recours concernant des questions relatives aux droits de l'homme introduits par
des citoyens des deux Etats. Dans l'affaire Matijasevic c. Serbie, la Cour de Strasbourg a retracé
l'histoire de la Cour de l'Union d'Etat et estimé que bien que la cour ait commencé
à fonctionner en janvier 2005 et qu'elle ait été saisie
de 200 requêtes concernant les droits de l'homme, elle ne s’est
jamais prononcée dans des affaires dans lesquelles un citoyen invoquait une
violation des droits de l'homme ; en conséquence, il a été affirmé que le
requérant (Matijasevic) n'était ”pas obligé d'épuiser un recours qui n'était
pas disponible à l'époque des faits et était demeuré inopérant jusqu'à
l'éclatement de l'Union d'Etat”.
III.
Succession des obligations conventionnelles de l'Union d'Etat
11. D’après la
Charte constitutionnelle de l'Union d'Etat (article 60), à l’expiration
d'une période de trois ans, un Etat membre aurait le droit de se retirer de
l'Union d'Etat. En outre, si le Monténégro se retirait de l'Union d'Etat à la
suite d'un référendum, « les documents internationaux relatifs à la
République fédérale de Yougoslavie, en particulier la Résolution 1244 du
Conseil de sécurité des Nations Unies, se rapporteraient et seraient
intégralement applicables à l’Etat de Serbie en tant que successeur » (article 60.4).
Cette disposition ne s'appliquait pas à l'adhésion de l'Union d'Etat à la
Convention européenne des droits de l'homme. En clair, l’idée était qu’en cas
de retrait du Monténégro, la Serbie succèderait aux obligations
conventionnelles de l'Union d'Etat. De plus, d'après l'article 60.5, un
Etat membre qui se retire « n'hérite pas du droit à la personnalité
internationale et juridique, et toutes les questions litigieuses seront réglés
séparément entre l'Etat successeur et l’Etat devenu indépendant ». A
la connaissance de la Commission de Venise, aucune question litigieuse pouvant
être pertinente en l'espèce n'a été « réglée séparément » entre la
Serbie et le Monténégro depuis juin 2006.
12. Par une
décision du 14 juin 2006, le Comité des Ministres du Conseil de
l'Europe a accepté que la Serbie en tant qu’Etat successeur, succède aux
conventions du Conseil de l'Europe. Il a noté que la Serbie continuerait d’assurer
la qualité de membre du Conseil de l’Europe jusqu’alors dévolue à l’Union
d’Etat ainsi que ”les obligations et engagements qui en découlent” et qu'elle
serait considérée comme étant partie aux conventions du Conseil de l'Europe
auquel l'Union d'Etat était partie. Il en résulte que la Serbie a succédé
notamment à l'Union d'Etat en tant que partie à la CEDH, ce qui doit, en
l'absence d'autres circonstances, signifier que la Serbie assume la
responsabilité des requêtes qui étaient pendantes contre l'Union d'Etat au
moment où cette dernière a cessé d'exister en juin 2006
13. Dans la
lettre qu’il a adressée au Secrétaire Général du Conseil de l'Europe en date du
6 juin 2006, le Monténégro souhaitait établir qu’il succédait à tous
les traités du Conseil de l'Europe auxquels l'Union d'Etat avait été partie.
Sur cette base, il ne serait pas tenu de signer et de ratifier de nouveau les instruments
européens en son nom propre. Le 14 juin 2006, le Comité des Ministres
a décidé que cette méthode de procéder était appropriée. Cette décision a
immédiatement pris effet à l’égard des « conventions ouvertes », c’est-à-dire
des traités ouverts aux Etats, que ceux-ci soient ou non membres du Conseil de
l'Europe. Quant aux « conventions fermées » (c'est‑à‑dire
des traités comme la Convention européenne des droits de l'homme, restreints
aux membres du Conseil de l'Europe), du 7 au 9 mai 2007, le Comité des
Ministres a invité le Monténégro à devenir membre du Conseil de l'Europe et il
a accepté que le Monténégro soit partie à ces conventions, avec effet
rétroactif à la date de notification de l'indépendance du Monténégro, à savoir
le 6 juin 2006.
IV.
Situation actuelle et solutions possibles
14. Si les
faits sur lesquels les requérantes se fondent étaient tous postérieurs au 3
mars 2004 et concernaient un bien situé en Serbie et non au Monténégro, il
est certain que les actes ou omissions présumés des autorités serbes antérieurs
au 6 juin 2006 auraient soulevé des questions relevant de la
compétence de la Cour. La République de Serbie serait devenue la partie
défenderesse par succession. La compétence de la Cour serait demeurée, malgré
la décision du Monténégro de se retirer de l'Union d'Etat en juin 2006.
15. Etant
donné que les requérantes se fondent sur des faits concernant un bien au Monténégro
qui se sont produits pendant la même période, il faut se demander si :
(a) la
République du Monténégro est responsable des violations de la Convention observés
entre mars 2004 et juin 2006, ou si
(b) la
République de Serbie est responsable de ces violations; ou si
(c) aucun
Etat n'est responsable de ces violations tant que d'autres mesures ne sont pas
prises (par exemple comme envisagé en application de l'article 60.5 de la
Charte constitutionnelle de l'Union d'Etat).
16. Par
ailleurs, si les droits conventionnels des requérantes ont été bafoués depuis
juin 2006, on ne peut douter de la responsabilité du Monténégro.
17. La Commission de Venise souligne que la Cour
est compétente pour statuer sur les questions présentées au paragraphe 15
ci-dessus. Le Comité des Ministres peut incontestablement, en application de
l’article 4 du Statut du Conseil de l’Europe, inviter un Etat à devenir
membre de l’Organisation. Une résolution au titre de l’article 4 a un
« effet obligatoire ». De plus, aux termes de l’article 16 du
Statut, le Comité est habilité à régler par résolution « avec effet
obligatoire, toute question relative à l’organisation et aux
arrangements intérieurs du Conseil de l’Europe » (non souligné dans le
texte). Néanmoins, la compétence de la Cour, en application de
l’article 32 de la Convention, de se prononcer sur toutes les
questions concernant « l’interprétation et l’application de la
Convention » (non souligné dans le texte) est claire. Ce point n’est pas
modifié par le fait que l’article 54 de la Convention sauvegarde les
pouvoirs décisionnels que le Comité des Ministres a en vertu du Statut. La question actuelle
ne porte pas sur « l’organisation ou les arrangements intérieurs du
Conseil de l’Europe », mais sur le moment auquel la CEDH commence à
s’appliquer à un Etat, c’est-à-dire sur « l’application de la CEDH ».
Il s’agit d’une question qui relève en dernier ressort de la Cour, ce que
confirme le fait que l’article 32 de la CEDH prévoit la Kompetenz-Kompetenz
de la Cour.
VI. Avis
antérieurs exprimés pendant l’élaboration de la Constitution du Monténégro
18. Dans l’Avis n° 261 (2007), adopté en
mai 2007, concernant l’adhésion du Monténégro au Conseil de l’Europe,
l’Assemblée parlementaire se félicite de l’intention du Monténégro de respecter
les traités internationaux auxquels l’Union d’Etat était partie et constate
avec une satisfaction particulière (paragraphe 10) que, depuis le 3 juin
2006, le Monténégro se considère lié par les obligations découlant de la
Convention européenne des droits de l’homme. L’Assemblée parlementaire note en
outre que le Monténégro a accepté une obligation visant à garantir que la
Constitution inclut des « dispositions transitoires établissant la
possibilité d’application rétroactive de la protection des droits de l’homme
aux événements passés », y compris des dispositions sur la possibilité
d’application rétroactive de la Convention (paragraphe 19.2.1.6)
19. Dans son avis intérimaire sur le projet de constitution
du Monténégro, adopté le 1er juin 2007, la Commission de Venise
(paragraphe 98) a approuvé la nécessité de dispositions transitoires
concernant la possibilité d’application rétroactive de la Convention et a
ajouté « en l’absence de disposition claire en la matière, il est probable
que des violations graves mais passées des droits de l’homme ne pourront être
réparées avec la nouvelle Constitution.»
VII. Constitution
du Monténégro d’octobre 2007 et application
20.
En fait, ces points de vue de l’Assemblée parlementaire
et de la Commission de Venise ne transparaissent pas dans le texte définitif de
la Constitution. Toutefois, l’article 158 de cette dernière autorise
l’adoption d’une loi constitutionnelle relative à la mise en œuvre de la
Constitution, qui doit prendre effet en même temps que la Constitution.
L’article 5 de la loi constitutionnelle énonce :
« Les dispositions des accords
internationaux sur les droits de l’homme et les libertés auxquels le Monténégro
a adhéré avant le 3 juin 2006 s’appliquent aux relations juridiques
nées après la signature ».
21. Dans
son Avis sur la Constitution du Monténégro adopté le
14 décembre 2007, la Commission de Venise a déclaré que
l’article 5 de la Loi constitutionnelle était « assez obscur ». De plus, ayant été ajouté à la demande du
Conseil de l’Europe, cet article pourrait et devrait être interprété comme
suit :
« Les dispositions des accords
internationaux sur les droits de l’homme et les libertés auxquels le Monténégro
était partie (en tant qu’entité fédérée de l’Union d’Etat de Serbie-Monténégro)
avant le 3 juin 2006 s’appliquent aux relations juridiques nées après
la date de ratification de ces traités par l’Union d’Etat. »
22. La
commission a fait observer que ce n’était que dans ce cas que l’article 5
était conforme à l’un des principaux engagements pris par le Monténégro à
l’égard de l’Assemblée parlementaire (voir le paragraphe 17 ci-dessus) et
a ajouté : « il faudrait clarifier le sens de cette disposition et en
informer les juridictions monténégrines et le public ».
23. Avant
le 3 juin 2006, le Monténégro n’était pas un Etat indépendant et
n’était pas en mesure de conclure des accords internationaux en son nom propre.
En conséquence, l’article 5 de la Loi constitutionnelle est vide de sens,
sauf s’il est interprété comme s’appliquant aux traités intéressant le
Monténégro conclus par l’Union d’Etat avant le 3 juin 2006.
24. Comme
le Comité des droits de l’homme de l’Onu l’a clairement indiqué en ce qui
concerne les obligations découlant du Pacte international relatif aux droits
civils et politiques, un principe important est le suivant : les droits
fondamentaux protégés par des traités internationaux « appartiennent aux
individus qui vivent sur le territoire de l’Etat partie ». Le Comité des
droits de l’homme
« a constamment été d’avis,…,
que dès lors que des individus se voient accorder la protection des droits
qu’ils tiennent du Pacte, cette protection échoit au territoire et continue de
leur être due, quelque modification qu’ait pu subir le gouvernement de l’Etat
partie, y compris du fait d’un démembrement en plusieurs Etats ou d’une
succession d’Etats ».
VIII. Décision
du Comité des Ministres
25. Le
9 mai 2007, comme indiqué ci-dessus, le Comité des Ministres du
Conseil de l’Europe a invité le Monténégro à devenir membre de l’Organisation.
En ce qui concerne l’application de la Convention au Monténégro, le Comité des
Ministres avait « compte tenu de la déclaration de succession de la
République du Monténégro, par lettre du 6 juin 2006 » décidé
que le Monténégro était, « avec effet rétroactif à compter du
6 juin 2006 », Partie à la Convention.
26. Cette
résolution empêche-t-elle le Monténégro de succéder aux obligations de
l’ancienne Union d’Etat en ce qui concerne les violations présumées des droits
de l’homme postérieures au 3 mars 2004 ? De l’avis de la
Commission de Venise, la réponse est négative pour plusieurs raisons.
27. Premièrement,
lorsqu’un Etat devient partie à la Convention et que les individus placés sous
sa juridiction relèvent de la Convention pour la première fois, l’Etat ne
devient pas rétroactivement responsable des « violations de la Convention »
antérieures, car au moment où les événements en question sont supposés s’être
produits, ils ne constituaient pas des violations de la Convention. Tel
n’est pas le cas en l’espèce. La question qui se pose est différente : si des violations
de la Convention ont été observées au Monténégro entre mars 2004 et
juin 2006, la République du Monténégro peut-elle aujourd’hui en être
tenue responsable ?
28. Deuxièmement,
comme indiqué précédemment, le Comité des Ministres a reconnu qu’en raison de
la ratification antérieure de la Convention par l’Union d’Etat en
décembre 2003, il n’était pas nécessaire que le Monténégro ratifie
officiellement la Convention.
29. De
plus, à un niveau purement pratique, toutes les preuves pertinentes en regard
du fond de l’affaire qui nous occupe sont aux mains des autorités monténégrines
et non en Serbie. Si l’on devait adopter le point de vue selon lequel la Serbie
devrait répondre maintenant des actes et des omissions des autorités
monténégrines entre mars 2004 et juin 2006, cela ne favoriserait
certainement pas la rapidité et l’efficacité des procédures de la Cour.
30. En
tout état de cause, si des violations ont continué d’être commises après
juin 2006, la responsabilité en revient au Monténégro. D’après la
jurisprudence établie de la Cour, un Etat est responsable des « violations
continues » de la Convention, c’est-à-dire des incidents qui ont commencé
à se produire dans un Etat contractant avant que ce dernier soit lié par la
Convention mais qui se sont poursuivis après cette date. En l’espèce, les
requérantes se plaignent de la longueur excessive de la procédure et/ou du fait
que les autorités ont refusé de leur garantir l’accès à leur bien, d’où un déni
continu de leur droit à la protection de la propriété (article 1er,
Protocole 1) et/ou au respect du domicile (article 8). Des problèmes analogues
se sont posés dans l’affaire Loizidou bien connue qui présentait aussi un
aspect temporel. Si l’on considère qu’il y
a refus continu de reconnaître le droit à la protection de la propriété, la
responsabilité des autorités monténégrines semble alors claire, ce qui renforce
la conclusion selon laquelle répartir la responsabilité envers les requérantes
entre la Serbie et la Monténégro serait artificiel et source de complication et
ne présenterait pas d’avantage pratique.
31. Pour
finir, bien que les circonstances de la création des républiques tchèque et
slovaque en Etats distincts, le 1er janvier 1993, n’aient pas été identiques,
la réaction de la Cour à la dissolution de la République fédérative tchèque et
slovaque est un important précédent pour ce qui est de la position que la Cour
devrait aujourd’hui adopter. L’ex-république était partie à la convention
depuis le 18 mars 1992. Le 30 juin 1993, le Comité des Ministres a admis les
deux nouveaux Etats au sein du Conseil de l'Europe et décidé, comme ces
derniers le souhaitaient, que ces deux Etats devaient être considérés comme
succédant à la Convention rétroactivement avec effet à compter de la date de
leur indépendance, c’est-à-dire le 1er janvier 1993. Toutefois la pratique de la cour a
consisté à considérer que la date effective en cas de violations antérieures au
1er janvier 1993 était le 18 mars 1992. Comme elle l’a déclaré
dans l’affaire Konecny c. République tchèque (16 octobre 2004,
paragraphe 62) :
« La Cour observe que la période
à prendre en considération n’a débuté que le 18 mars 1992, date à laquelle la
reconnaissance par l’ex-République fédérative tchèque et slovaque, dont la
République tchèque est l’un des Etats successeurs, du droit de pétition
individuel a pris effet ».
32. Un commentateur
a fait valoir que cette position se justifiait parce qu’il était
particulièrement important de donner effet aux obligations internationales
découlant de traités relatifs aux droits de l’homme même si cela pouvait
s’écarter des règles générales du droit international relatives à la succession
en matière de traités.
IX.
Eléments de droit international – analyse ultérieure
33. Bien que
la Cour ait déclaré que la Convention était un type particulier de traité,elle
l’interprétera et l’appliquera, dans la mesure où elle le juge approprié,
conformément aux règles générales du droit international public. La question se pose donc
de savoir si la solution susmentionnée est d’une quelconque façon incompatible
avec le droit international général. On pourrait faire valoir que le principe
de la « table rase » s’applique à un Etat nouvellement indépendant,
lequel ne peut hériter d’une quelconque responsabilité du fait des actes
illicites de ses prédécesseurs. Cependant, pour les raisons données ci-dessous,
ce point de vue ne peut se défendre.
34. Le Comité des Ministres a fixé la date à
laquelle le Monténégro en tant qu’Etat devient responsable en vertu de
la Convention. Cette date correspond au point de vue prédominant en droit
international, à savoir que la création d’un Etat est une question de fait. Comme la déclaration
d’indépendance du Monténégro date de juin 2006 et qu’à cette date les autorités
monténégrines contrôlaient effectivement le territoire, il était donc conforme à
ce point de vue prédominant de fixer la date à laquelle le Monténégro devenait
lié par la CEDH en tant qu’Etat indépendant au mois de juin 2006, et non à la
date à laquelle il est officiellement devenu membre, rétroactivement, du
Conseil de l'Europe (mai 2007). Toutefois la déclaration du Comité des
Ministres ne traite en aucune façon de la question de la responsabilité d’un
Etat successeur résultant d’actes illicites commis par un Etat prédécesseur.
35. Il existe relativement peu de règles établies en
matière de succession d’Etats. Le domaine de la
succession d’Etats tend à se caractériser par des solutions ad hoc,
motivées par des considérations pragmatiques. La Convention de 1978 sur la
succession d’Etats en matière de traités et la Convention de 1983
sur la succession d’Etats en matière de biens, archives et dettes d’Etat comptent relativement peu de
parties, ce qui témoigne de la prudence avec laquelle la majorité des Etats
considèrent les règles énoncées dans ces traités. Le Traité de 1983 n’est
pas encore en vigueur. La Serbie est partie au Traité de 1978 par succession,
la RFY ayant ratifié la convention en 1980. Alors que le Monténégro n’était pas
encore indépendant en 2004, le traité était contraignant pour l’Union d’Etat.
Cela étant, la Cour européenne des droits de l'homme n’est de toute évidence
pas liée par ce traité. Compte tenu du souhait de la Cour d’interpréter la
convention, si possible, dans le cadre plus large du droit international
public, la question se pose de savoir si le Traité de 1978 peut être considéré
comme reflétant les règles générales du droit international. Il ressort de la
discussion relative à l’adoption des deux traités que de nombreux Etats n’étaient
pas certains que le principe de la « table rase » puisse s’appliquer
totalement à un « Etat nouvellement indépendant ». Toutefois même si
(ce qui n’est pas certain) le Traité de 1978 est considéré comme reflétant la
coutume à cet égard, il dispose seulement (à l’article 16) ce qui suit :
« Un Etat nouvellement
indépendant n’est pas tenu de maintenir un traité en vigueur ni d’y
devenir partie du seul fait qu’à la date de la succession d’Etats le
traité était en vigueur à l’égard du territoire auquel se rapporte la
succession d’Etats » (non souligné dans le texte).
36. Ainsi, s’il existe une règle selon laquelle un
certain type de traités demeure en vigueur en raison de sa nature et, comme indiqué
ci-dessus (paragraphe 24), si tout porte à croire que cela s’applique à un
traité aux fins de la protection des droits fondamentaux des habitants du territoire,
et/ou si l’Etat nouvellement indépendant accepte expressément ou implicitement
de succéder au traité, l’Etat continue alors d’être lié. L’acceptation
implicite de la continuation est courante. La pratique étatique ne corrobore
certainement pas, en l’occurrence, le principe de la table rase totale.
37. En tout état de cause, comme expliqué ci‑dessous,
la question essentielle concerne le transfert de la responsabilité étatique. A
ce sujet, le Traité de 1978 ne donne pas véritablement d'orientation, car
les questions relatives à la responsabilité des Etats ont délibérément été
écartées du champ d'application du traité.
38. La question du transfert de la responsabilité
d’un Etat s'est posée lorsque la Bosnie‑Herzégovine a saisi la Cour
internationale de Justice (CIJ) dans une affaire qui l'opposait à la RFY. Lorsque l'affaire a
été jugée, le Monténégro s'était séparé de l'Union d'Etat. La CIJ a accepté que
le Monténégro ne reprenne pas la personnalité juridique de la RFY (plus tard la
Serbie‑Monténégro). Dans ces conditions s'est alors posée la question de
savoir si le Monténégro avait reconnu la compétence de la CIJ en l'espèce. La
cour ayant estimé qu'il ne l'avait pas, la conclusion était la suivante :
elle n'était pas compétente à l’égard du Monténégro en l'espèce.
39. Il est fait observer que l’arrêt ne donne que des
orientations très restreintes. L'affaire portait sur des allégations d'activités
militaires extraterritoriales des forces de la RFY et de forces soutenues par
cette dernière dans un autre Etat, à savoir la Bosnie‑Herzégovine, et sur
le comportement du régime de l'époque, celui de Milosevic, qui contrôlait la
RFY. Les différences avec la situation factuelle dans l’affaire qui nous occupe
sont évidentes.
40. De l'avis de certains, la responsabilité de
certains types de violations du droit international n'incombe pas à l'Etat qui
s’est séparé au motif que l'Etat auteur du fait illicite a cessé d'exister.Cependant, pour reprendre Brownlie, ce
raisonnement ”ne peut être d'application générale”. Il existe sans aucun
doute des cas et des situations dans lesquels on a estimé que la responsabilité
se transmettait.
41. La Commission de Venise estime que la bonne
approche consiste à se prononcer dans chaque affaire particulière en faisant
référence à l'ensemble des facteurs permettant de voir dans quelle mesure il
est raisonnable de tenir un Etat successeur responsable d’un fait
illicite donné commis par un Etat prédécesseur. En l'espèce, il
s'agit ici d'une activité (ou plutôt d'une inactivité) attribuable à des
organes sous le contrôle total d'une entité qui devient par la suite le
gouvernement d'un nouvel Etat. La Commission de Venise renvoie à cet égard à
l'approche adoptée par la Commission du droit international dans ses articles
sur la responsabilité des Etats.
L'article 10 traite du comportement d’un mouvement insurrectionnel ou
autre (dans les parties pertinentes) :
« 1. Le comportement d'un
mouvement insurrectionnel qui devient le nouveau gouvernement de l’Etat est
considéré comme un fait de cet Etat d’après le droit international. 2. Le
comportement d'un mouvement insurrectionnel ou autre, qui parvient à créer un
nouvel Etat sur une partie du territoire d'un Etat préexistant ou sur un territoire
sous son administration est considéré comme un fait de ce nouvel Etat d’après
le droit international. »
42. D’après le commentaire relatif à ces articles :
« 4) Le principe général
selon lequel le comportement d'un mouvement insurrectionnel ou autre n'est pas
attribuable à l'Etat part de l'hypothèse que les structures et l'organisation
du mouvement sont et demeurent indépendantes de celles de l'Etat. Tel est le
cas lorsque l'Etat écrase la révolte. En revanche, lorsque le mouvement
parvient à ses fins, et soit devient le nouveau gouvernement de l'Etat, soit
réussit à créer un nouvel Etat sur une partie du territoire de l'Etat
préexistant ou sur un territoire sous son administration, il serait anormal que
le nouveau régime ou le nouvel Etat ne soit pas tenu pour responsable de ses agissements
antérieurs. Dans ces circonstances exceptionnelles, l'article 10 prévoit
l'attribution à l’Etat du comportement du mouvement insurrectionnel ou autre ayant
abouti. L’attribution à l’Etat du comportement d’un mouvement insurrectionnel
ou autre ayant abouti est fondée en droit international sur la continuité
entre le mouvement et le gouvernement qui en émanera.
…..
6) Lorsque le mouvement
insurrectionnel ou autre réussit à créer un nouvel Etat sur une partie du territoire
de l'Etat préexistant ou sur un territoire qui était précédemment sous son
administration, l'attribution au nouvel Etat du comportement du mouvement
insurrectionnel ou autre est à nouveau justifiée par la continuité entre
l'organisation du mouvement et l'organisation de l'Etat auquel celui-ci a donné
naissance. En effet, l’entité qui avait auparavant les caractéristiques d'un
mouvement insurrectionnel ou autre est devenue le gouvernement de l'Etat pour
la création duquel elle luttait. L'Etat prédécesseur ne peut être tenu pour responsable
de ces actions. La seule possibilité est donc que le nouvel Etat soit tenu d’assumer
la responsabilité du comportement adopté en vue de sa propre création, et telle
est la règle acceptée. »
43. La Commission du droit international énonce
ainsi une règle générale selon laquelle la responsabilité échoit à un mouvement
d'indépendance couronné de succès tout en laissant la possibilité à un Etat
successeur, en ce qui concerne une violation particulière, de montrer que cela
ne serait pas raisonnable faute de continuité réelle entre le mouvement
d'indépendance et le nouveau gouvernement. Si l'on applique cette règle aux
faits avancés par les requérantes, il est manifestement raisonnable de tenir
l'Etat nouvellement indépendant du Monténégro responsable de toutes les violations
présumées de la CEDH qui ont été commises au Monténégro entre le
3 mars 2004 et le 6 juin 2006. A l'inverse, il ne serait
pas raisonnable de tenir la Serbie, en tant qu’ « Etat continuateur »
de l'ancienne Union d'Etat responsable de ces violations présumées. Comme
expliqué ci‑dessus (voir paragraphe 9), les services publics
compétents au Monténégro étaient placés sous le contrôle total des autorités
monténégrines. Il y a pleine continuité entre ces autorités et celles de l'Etat
actuel du Monténégro. Si dans des circonstances de fait différentes, la Cour
européenne des droits de l'homme avait la conviction, au‑delà du doute
raisonnable, qu'une violation présumée spécifique de la CEDH sur le
territoire monténégrin était entièrement due à l’action, ou à l’inaction, des
autorités de l'Union, elle serait en droit d’affirmer que cette
responsabilité n'incombe pas entièrement aux autorités monténégrines.
44. D'autres arguments étaient la justesse de cette
conclusion. Premièrement, on ne peut pas dire qu'une telle solution va à
l'encontre des intérêts des autorités monténégrines (et certainement pas à
l'encontre de ceux de la population du Monténégro). Comme indiqué précédemment,
les institutions du Conseil de l'Europe ont souligné qu’il importait que
l’indépendance du Monténégro ne crée aucun vide au niveau de la protection des
droits de l’homme et les autorités monténégrines ont montré leur attachement à
assurer une protection efficace des droits de l'homme à l’échelon supranational
en cherchant, dans les meilleurs délais, à devenir membre du Conseil de
l'Europe et en acceptant la compétence de la Cour européenne des droits de
l'homme. De plus, le Monténégro a accepté la Kompetenz-Kompetenz de la
Cour (voir ci-dessus la situation dans l'affaire dont la CIJ a été saisie).
Deuxièmement, en tant que traité sur les droits de l'homme, la Convention
européenne des droits de l'homme suppose non seulement des droits et des
devoirs réciproques entre les Etats, mais aussi la création d'un type donné d'ordre
public européen au bénéfice des individus.
Interpréter la résolution du Comité des ministres de mai 2007 d'une
manière qui crée un vide de la responsabilité au Monténégro entre
mars 2004 et juin 2006 ne permettrait pas de garantir la protection effective
des droits de l'homme.
X.
Conclusion
45. La
Commission de Venise conclut en conséquence que la protection des droits de
l’homme serait favorisée à l’échelle européenne et que la pratique antérieure
de la Cour serait respectée si cette dernière devait tenir le Monténégro
responsable des violations des droits conventionnels des requérantes qui
auraient pu être commises par les autorités de la République de Monténégro entre
le 3 mars 2004 et le 5 juin 2006.
46. De
l'avis de la Commission, aucune difficulté liée au droit international ou
constitutionnel ne devrait conduire la Cour à prendre une décision différente.
En conséquence, la Commission juge inutile d’attendre, pour se prononcer, que
l’on ait essayé de voir si la question pourrait être ”réglée séparément” entre
la Serbie et le Monténégro, comme envisagé dans la Charte constitutionnelle de
l'Union d'Etat (article 60.5). Il n'est pas non plus nécessaire de
demander au Comité des Ministres du Conseil de l'Europe de modifier la décision
prise en mai 2007.
