COMMISSION EUROPÉENNE POUR
LA DÉMOCRATIE PAR LE DROIT
(COMMISSION DE VENISE)
AVIS
SUR LE
PROJET DE LOI
SUR LA
PROTECTION CONTRE LA DISCRIMINATION
de « l’ex‑République
yougoslave de Macédoine »
Adopté par la Commission de
Venise
à sa 77e session
plénière
(Venise, 12‑13 décembre 2008)
sur la base des observations de
Mme Lydie Err (membre, Luxembourg)
M. Fredrik SEJERSTED (membre
suppléant, Norvège)
I.
Introduction
1.
Par
une lettre datée du 16 juin 2008, M. Meskov, alors ministre du Travail
et de la Politique sociale de « l’ex‑République yougoslave de
Macédoine », a demandé l’expertise de la Commission de Venise au sujet du
projet de loi sur la protection contre la discrimination (CDL(2008)135).
2.
Les
autorités macédoniennes ont fait une demande analogue au BIDDH/OSCE.
3.
La
Commission de Venise a reçu un premier projet qui avait été envoyé en août,
mais qui comportait plusieurs incohérences. Elle en a reçu un autre en
septembre, très révisé, ci‑après dénommé le « projet de
septembre » sur lequel reposent les observations des rapporteurs.
4.
M. Sejersted,
membre suppléant de la Commission de Venise au titre de la Norvège, et Mme Err,
membre de la Commission de Venise au titre du Luxembourg, ont été nommés
rapporteurs et ont présenté leurs observations (CDL(2008) 143 et CDL(2008) 136
respectivement).
5.
La
Commission de Venise et le BIDDH de l’OSCE ont décidé d’effectuer une mission
d’étude à Skopje. M. Sejersted et Mme Martin de la
Commission de Venise et M. Nasrin Kahh, conseiller juridique au
service du BIDDH spécialisé dans la tolérance et la non‑discrimination,
se sont rendus à Skopje du 24 au 26 novembre 2008.
6.
La
mission a été remarquablement organisée par la mission de l’OSCE à Skopje
(SMMMS OSCE) ; la délégation remercie tout particulièrement Mme Zaneta Stojkova,
chargée de la question de la prééminence du droit au niveau national. Des
réunions se sont tenues avec le ministère à l’échelon politique et administratif,
avec le Bureau du médiateur, avec des représentants d’ONG de premier plan,
ainsi qu’avec le Directeur du Bureau du Conseil de l’Europe à Skopje et des
représentants de la SMMMS de l’OSCE ont communiqué des informations détaillées
à la délégation à l’avance et participé aux réunions et aux discussions.
7.
La
mission d’étude a été très utile et a permis de saisir la complexité du contexte
national, de comprendre le processus législatif et les problèmes et les enjeux
essentiels de l’adoption officielle et de la mise en œuvre effective de la
nouvelle législation contre la discrimination dans « l’ex‑République
yougoslave de Macédoine ».
8.
L’avis
ci‑après a été rédigé sur la base des observations des rapporteurs et des
informations réunies au cours de la mission ; il a été adopté par la
Commission de Venise à sa 77e session plénière (Venise, 12‑13 décembre 2008).
II.
Informations
générales
A. Le projet de loi
9.
Au cours
de la mission, la délégation a été informée par le ministère que le projet de
loi examiné (le « projet de septembre ») n’était plus le projet
officiel définitif de la nouvelle loi contre la discrimination. En fait, une
nouvelle version datant de novembre, qui n’est pas encore officielle et n’est
disponible qu’en macédonien, a, d’après les autorités, été élaborée à la suite de
six débats publics organisés dans le pays ces dernières semaines.
10.
Les
autorités doivent organiser, prochainement, un septième et dernier débat public
à Skopje. Une fois cette procédure publique achevée, le ministère pourrait
envisager d’autres modifications et la proposition finale devrait ensuite être
présentée par le gouvernement ou le parlement (d’ici à la fin de 2008) en
vue de son adoption bien avant les élections locales et présidentielle de
mars 2009.
11.
En
accord avec le BIDDH de l’OSCE, il a été décidé que la Commission de Venise
évaluerait le « projet de septembre » et n’attendrait pas la dernière
proposition officielle du gouvernement.
12.
Il en
est ainsi premièrement parce que ce projet est celui qui a été envoyé officiellement
à la Commission de Venise et deuxièmement, et ce qui est plus important, parce
que les autorités pourront ainsi suivre les recommandations de la Commission de
Venise avant de soumettre la proposition définitive au parlement.
13.
Pour sa
part, le BIDDH de l’OSCE interviendra à un stade ultérieur en évaluant la
proposition finale qui sera présentée au parlement et verra s’il a été tenu
compte de l’avis de la Commission de Venise.
14.
Le
projet de loi a été présenté par les autorités dans le cadre du programme national
pour l’intégration dans l’Union européenne.
B. La situation dans « l’ex‑République
yougoslave de Macédoine »
15.
« L’ex‑République
yougoslave de Macédoine » ne dispose pas de loi générale contre la discrimination,
ce que plusieurs institutions internationales dont la Commission européenne et
l’ECRI, ont critiqué[1].
16.
Le
Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe a aussi précisé
récemment que la situation dans « l’ex‑République yougoslave de
Macédoine » en matière de discrimination laissait beaucoup à désirer, d’où
la nécessité d’améliorer la base législative pour lutter contre la
discrimination et de prendre des mesures concrètes substantielles dans ce
domaine[2].
III. Observations générales
17.
L’avis
ci‑après sur le projet de loi sur la protection contre la discrimination
a été élaboré compte tenu des normes du Conseil de l’Europe, en particulier de
l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme[3] (CEDH), de son Protocole 12[4], de la Charte sociale
européenne et des directives de l’UE contre la discrimination[5], et une attention particulière a été accordée aux documents de l’ECRI (Recommandation no 7 de 2002)
concernant la législation nationale pour lutter contre le racisme et la
discrimination raciale.
18.
L’avis
ci‑après ne doit pas être considéré comme une tentative visant à
déterminer si le projet de loi constitue une mise en œuvre complète et correcte
des directives de la CE 2000/43 relative à la discrimination raciale et
2000/78 relative à l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, d’après
les critères du droit communautaire, ce qui ne relèverait ni du domaine de
compétence de la Commission de Venise, ni de ses travaux.
19.
Au
niveau constitutionnel, une disposition générale sur le principe d’égalité
figure à l’article 9[6].
20.
Le
projet de nouvelle loi générale « sur la protection contre la
discrimination » présenté à ce jour par les autorités est une étape importante
dans la lutte contre la discrimination et dans l’amélioration de la protection normative
contre la discrimination dans le pays.
21.
L’ambition
d’adopter une loi générale interdisant toutes sortes de discrimination doit
être saluée, car elle est conforme aux recommandations de l’ECRI et aux
observations formulées par le Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe
en septembre 2008, ainsi qu’au « rapport d’activité de l’UE sur la
Macédoine » présenté par la Commission européenne en novembre 2008.
22.
Le
projet de loi est bien structuré et compte 8 parties regroupant
35 articles.
23.
Cela
étant, de très nombreux points demeurent problématiques et font de ce projet un
texte relativement complexe, très abstrait et général, qui laisse une trop
grande marge d’appréciation et ne répond pas, à ce stade, aux normes
internationales. On peut aussi se demander si sous sa forme actuelle, le projet
peut effectivement être appliqué et servir concrètement à réduire la
discrimination dans le pays.
24.
Outre
les observations particulières relatives à plusieurs dispositions du projet,
qui seront développées ci‑dessous (paragraphes 36 à 114), la nature
même du sujet appelle un examen complémentaire, distinct et général de la
procédure et de la technique législative ainsi que de la mise en œuvre de la
loi.
25.
En
principe, et de l’avis de la Commission de Venise, il pourrait être
souhaitable, dans le contexte d’une législation contre la discrimination, d’associer
la société civile.
26.
La
procédure législative qui a débouché sur le projet actuel semble avoir manqué
de transparence et ne pas avoir associé la société civile. De fait, d’après les
discussions que la délégation a eues avec des représentants d’ONG à Skopje,
« le projet de septembre » n’est pas le produit du groupe de travail
constitué au début de 2008, et auquel un certain nombre d’ONG, réunies en une
« coalition» informelle de lutte contre la discrimination, avaient été
invitées à participer par le ministère du Travail et de la Politique sociale.
27.
Il
semble que si les ONG ont été consultées en théorie, le « projet de
septembre » ne tient compte d’aucune de leurs observations et montre qu’elles
n’ont guère eu d’influence sur la rédaction et la teneur de la loi.
28.
Si la
Commission de Venise ne peut que se féliciter du fait que les ONG ont été
invitées à participer activement au processus de travail, la transparence et la
légitimité de la procédure législative demeurent discutables si cette procédure
n’est pas menée de bonne foi de manière à tenir compte des contributions et des
observations des ONG.
29.
En ce
qui concerne la technique juridique, le projet présenté par le ministère est un
texte court relativement abstrait qui laisse une grande marge d’interprétation
et d’appréciation (administrative et judiciaire). Premièrement, il énonce une
interdiction très large, recouvrant toutes sortes possibles de discrimination.
Deuxièmement, les exceptions sont aussi larges et générales, ce qui laisse une
très grande marge de manœuvre à ceux qui appliquent la loi.
30.
La
question de savoir si une loi sur la discrimination devrait être abstraite ou
concrète dépend de la culture et du contexte juridique du pays, de la situation
de la communauté juridique nationale, de l’administration et des juridictions.
31.
Toutefois,
l’évaluation de tout projet en fonction des normes internationales comprend
celle de la sécurité juridique du projet et d’un cadre approprié pour une mise
en œuvre et un fonctionnement véritables de la loi.
32.
La Commission
de Venise est donc d’avis que si le corps législatif doit adopter une loi contre
la discrimination aussi ouverte et générale que le « projet de septembre »,
il conviendrait de rédiger un exposé des motifs ou toute autre sorte de texte
faisant autorité sur la manière dont la loi devrait être interprétée et
appliquée. Cet exposé devrait aussi comporter des références, des renvois et
des liens vers d’autres parties de la législation nationale et vers les sources
applicables du droit et des normes au niveau international et européen.
33.
De plus,
le choix d’une autre technique juridique qui allongerait et préciserait le
texte, en essayant de résoudre, du point de vue législatif, autant de questions
que possible et en ne laissant guère de possibilités d’interprétation et d’appréciation,
pourrait aussi être envisagé[7] par les autorités, d’autant que les
ONG doutent de la capacité des juridictions nationales d’élaborer et d’appliquer
effectivement une loi générale et abstraite contre la discrimination, ce que
semble confirmer l’évaluation générale du système judiciaire macédonien faite
par des observateurs internationaux, notamment le Commissaire aux droits de l’homme
du Conseil de l’Europe[8].
34.
Toujours
est-il que le projet de loi devrait être harmonisé et renvoyer à d’autres
textes applicables, comme le Code pénal, le Code civil, la loi sur les
infractions mineures, la loi sur l’égalité des sexes, celles sur l’emploi et la
liberté de religion et les règles générales relatives à la procédure
administrative et judiciaire.
35.
Pour
finir, la Commission de Venise est d’avis que dans le domaine de la lutte
contre la discrimination, il importe non seulement de disposer d’une bonne
législation mais aussi de veiller à ce que cette législation soit mise en œuvre
correctement et efficacement. Si l’approche juridique est capitale, le
renforcement des institutions chargées d’appliquer la loi et de prendre des
mesures administratives globales est tout aussi essentiel.
IV. Observations particulières
relatives au “projet de septembre”
A. Partie I – Observations générales
36.
L’article
1 dispose que la loi « réglemente et défend le droit à l’égalité et assure
une protection contre toutes les formes de discrimination ».
37.
Il s’agit
là d’un début dont il faut se féliciter. La Commission de Venise note aussi
avec satisfaction que le projet mentionne le « droit à l’égalité » et
ce faisant, va au-delà du libellé de l’article 14 de la CEDH qui ne mentionne
pas le principe d’égalité en tant que tel.
38.
Les articles
1 et 2 présentent des similitudes, car ce dernier renvoie aux droits
garantis par la Constitution du pays et par les traités internationaux. Ces
deux articles pourraient être regroupés.
39.
L’article
3 réglemente ce qu’il est convenu d’appeler la « base
discriminatoire », c’est‑à‑dire les critères d’établissement
de la discrimination. La liste est très longue (17 critères) et recouvre
non seulement les aspects fondamentaux traditionnels comme la race, la couleur,
la langue, la religion, la nationalité et l’origine ethnique mais aussi des
facteurs comme l’origine sociale, l’éducation, l’orientation politique, le
statut social, l’orientation sexuelle, l’incapacité, l’âge, etc.
40.
Le
projet va ainsi au-delà de ce qui est exigé dans des textes donnés de droit
international souple et contraignant et recouvre probablement tous les domaines
de discrimination possibles. La Commission de Venise s’en félicite.
41.
Les
rédacteurs devraient cependant tenir compte du fait qu’une telle approche peut
comporter un risque : en effet la notion de discrimination risque d’être
diluée, ce qui pourrait affaiblir la protection contre des actes
discriminatoires plus graves.
42.
De plus,
le critère de nationalité mentionné dans le projet semble contredire les dispositions
de l’article 15.3 du projet selon lesquelles les différences de traitement envers
les étrangers ne sont pas considérées comme une discrimination. Il conviendrait
à ce sujet de préciser les intentions des rédacteurs.
43.
De plus,
en ce qui concerne la version anglaise du projet, l’expression « political
orientation » devrait être remplacée par l’expression « political
conviction » et celle de « family or marital condition » par
« family or marital status ».
44.
L’article
4 dispose que la loi « assure une protection contre la discrimination
à toutes les personnes physiques en République de Macédoine ». En d’autres
termes, la protection n’est pas réservée aux ressortissants, ce dont la
Commission de Venise se félicite.
45.
Le libellé
de cet article semble cependant indiquer que les personnes ou entités morales
(associations, organisations, entreprises, etc.) sont exclues. Même si la
protection des personnes physiques est la plus importante, la Commission de
Venise recommanderait d’étendre la protection aux personnes et entités morales.
46.
Le
projet de loi donne à penser à plusieurs reprises que l’obligation de ne pas
opérer de discrimination s’applique aux autorités publiques et aux personnes
(physiques et morales) bien que les premiers articles de la loi ne l’indiquent
pas expressément. L’article 5 mentionne exclusivement les autorités publiques.
47.
La
Commission estime qu’il faudrait indiquer, par exemple à l’article 4, que la
discrimination est interdite pour « toutes les autorités publiques et
privées ». Si la Commission sait qu’en matière de racisme, une telle
obligation s’étend à toutes les personnes physiques et morales, elle considère
que dans d’autres domaines, certains types de différences de traitement par des
personnes physiques, qui pourraient fort bien être perçus comme une
discrimination, ne sont pas interdits par les normes internationales actuelles.
48.
L’article
6 définit les quatre expressions suivantes : « mesures
positives », « groupes marginalisés », « orientation
sexuelle » et « harcèlement sexuel ». S’il faut se féliciter, dans
son principe, de l’intention des rédacteurs de définir les notions retenues
dans le projet de loi, le libellé et la position actuels de ces dernières pourraient
être améliorés.
49.
En ce
qui concerne l’action positive, la Commission de Venise proposerait de consacrer
l’article 6 à la seule définition de cette importante notion qui actuellement n’est
désignée dans cet article que sous l’appellation de « mesures positives »
et de « discrimination positive » et qui est considérée comme une
exception à l’article 15.2 du projet actuel. La définition pourrait être inspirée
des recommandations de l’ECRI et des directives de la CE[9].
50.
De plus,
d’après la politique de l’ECRI, l’emploi de l’expression ou de la notion de
« discrimination positive » telle qu’elle figure dans le présent
projet devrait être évité[10].
51.
La
définition pourrait aussi rappeler en particulier que les « mesures
positives » ne sont pas contraires au principe d’égalité tant qu’elles
sont temporaires et qu’elles visent à venir à bout d’une discrimination
existante.
52.
En ce
qui concerne les autres définitions, étant donné que la partie suivante sur les
« formes de discrimination » donne aussi un certain nombre de
définitions, la Commission de Venise proposerait de mieux harmoniser ces
parties.
53.
De plus,
les deux premières définitions ne semblent intéressantes que par rapport à l’exception
spéciale prévue au paragraphe 12 de l’article 15, auquel cas, elles devraient
être reliées plus clairement à cette disposition.
54.
La
définition d’un « groupe marginalisé » n’est pas tout à fait claire,
pas plus que ne l’est celle de l’« orientation sexuelle ». Dans l’ensemble,
il semble que de nombreuses questions relatives à la discrimination au motif de
l’« orientation sexuelle » ne soient pas réellement réglées par le
projet.
55.
La
Commission de Venise recommanderait en conséquence d’améliorer l’énoncé de la
définition des « groupes marginalisés » et de l’« orientation
sexuelle ».
56.
En ce
qui concerne le « harcèlement sexuel », la condition selon laquelle
le préjudice doit être intentionnel n’est pas satisfaisante. Les mots
« dont le but est de causer un préjudice» devraient être modifiés, par
exemple en introduisant la notion « dont l’objet ou l’effet est de… ».
57.
Il
serait aussi bon d’améliorer l’harmonisation avec le corps du projet. Par
exemple la partie sur le « harcèlement sexuel » devrait figurer à
l’article 8 sur le « harcèlement ».
B. Partie II – Formes de discrimination
58.
La
partie II du projet comprend les articles 7 à 13 qui ont trait à la « discrimination
directe et indirecte », au « harcèlement », à l’« incitation »,
à la « ségrégation », à la « victimisation » et à la « discrimination
aggravée ». Une disposition (9) porte aussi sur l’incapacité. Des
« formes » différentes de discrimination sont définies et certaines questions
spécifiques sont réglementées, dont la disposition sur l’incapacité de
l’article 9.
59.
Les
définitions de la discrimination directe et indirecte données à l’article 7
ne semblent s’inspirer qu’en partie de celles des Directives 43/2000 et 78/2000
de la CE, car elles sont plus détaillées, ce qui pourrait donner lieu à des
difficultés d’interprétation inutiles.
60.
La Commission
de Venise conseillerait donc de suivre les définitions de la discrimination
raciale de L’ECRI[11], ce qui permettrait aussi
d’introduire la notion d’« apparemment neutre » dans la définition de
la discrimination indirecte, attendu que le libellé actuel restreint la
disposition au « contenu neutre ».
61.
De plus,
le libellé des recommandations de l’ECRI permettrait d’introduire la notion de
« différence de traitement justifiable objectivement » dans la
définition de la discrimination directe et indirecte, sous réserve d’un examen
rigoureux de la proportionnalité, et remettrait donc en cause la nécessité de
l’« exception générale » prévue à l’article 14 qui, sous sa forme
actuelle, est une exception bien trop vaste qui se prête à diverses
interprétations.
62.
L’article
8 sur le harcèlement pourrait être amélioré. La notion d’« objet ou
effet » devrait être introduite dans le premier paragraphe en remplacement
de celle de « but ».
63.
Le fait
que le harcèlement puisse être considéré comme une menace de discrimination est
une approche progressiste des directives européennes, ce dont il faudrait se
féliciter.
64.
Une disposition
sur les personnes handicapées figure dans la dernière partie du deuxième
paragraphe. Il conviendrait de l’insérer dans l’article 9 sur la discrimination
à l’égard des « personnes ayant un handicap intellectuel ou
physique », ce qui permettrait de regrouper toutes les règles
particulières sur les personnes handicapées.
65.
Les
règles de l’article 9 relatives aux personnes handicapées vont particulièrement
loin, car elles font de la non‑adaptation de l’architectonique des lieux
publics aux besoins des personnes handicapées une forme de
« harcèlement ». L’intention est bonne et il conviendrait
probablement de s’en féliciter.
66.
Cela
étant, il s’agit en même temps d’un exemple de risque d’affaiblissement du
poids de la législation par une tentative de couvrir, dans une seule et même
série de dispositions, des situations aussi différentes que des cas graves de
discrimination ethnique et raciale ou l’absence d’adaptation architecturale des
lieux publics aux personnes handicapées. Les rédacteurs sont invités à tenir
compte de cette faiblesse.
67.
Les articles
10, 11 et 12 élargissent la notion de discrimination à l’« incitation »,
à la « ségrégation » et à la « victimisation ». Il convient
de s’en féliciter, car cela va au-delà des directives de la CE.
68.
La
définition de la « victimisation » à l’article 12 n’est pas
facile à comprendre et pourrait être améliorée en s’inspirant de la définition
donnée dans les directives de la CE. De plus, le titre
« victimisation » ne reflète pas bien la teneur de la disposition.
69.
La disposition
de l’article 13 sur la forme aggravée de discrimination est en soi
satisfaisante, mais n’est reliée à rien et sa fonction n’est pas claire. Elle
devrait être reliée au niveau des sanctions.
Partie III – Exceptions à la
discrimination
70.
La
partie relative aux « exceptions » se compose d’un article 14
intitulé « exceptions générales » et d’un article 15 relativement
long dans la mesure où il énumère douze « exceptions
spéciales ».
71.
L’« exception
générale » de l’article 14 est beaucoup trop vaste et se prête à
diverses interprétations ; elle devrait donc, sous sa forme actuelle, être
supprimée.
72.
Si un
article de cette nature doit être conservé, il devrait être plus précis et circonscrit,
(i) en définissant ce que pourrait être une cause « justifiable
objectivement », et (ii) en introduisant une exigence générale et
rigoureuse de proportionnalité, soumise à un contrôle juridictionnel.
73.
La liste
des douze « exceptions spéciales » figurant à l’article 15
pose aussi un problème à plusieurs égards. Le libellé n’est pas clair et la
forme diffère d’une exception à l’autre. De plus, de nombreuses exceptions sont
formulées de manière très vague, la troisième par exemple, et elles sont aussi
difficilement conciliables avec l’article 3 (voir les paragraphes 39 à 43
ci-dessus). Un autre exemple est la neuvième selon laquelle toute différence de
traitement des personnes handicapées « conformément à la loi » n’est
pas considérée comme une discrimination, ce qui paraît peu compatible avec l’article
9. Plusieurs « exceptions spéciales » semblent en outre inutiles s’il
est fait référence à une différence de traitement justifiée objectivement (et
proportionnelle) dans la définition de la « discrimination » en tant
que telle.
74.
Pour
finir, bon nombre des « exceptions spéciales » renvoient à une sorte
ou une autre d’« action positive ». Comme indiqué au paragraphe 61
ci-dessus, il serait préférable à ce sujet de consacrer une disposition
générale à l’action positive en tant que telle, inspirée des recommandations de
l’ECRI et des directives de la CE, avec une définition rigoureuse et précise.
75.
La
Commission de Venise est d’avis que toute la partie sur les
« exceptions » (articles 14 et 15) devrait être revue en profondeur,
restreinte et précisée et assujettie à un principe général de proportionnalité.
76.
De plus,
comme indiqué au paragraphe 32 ci-dessus, un exposé des motifs ou un autre
texte faisant autorité devrait expliquer ce que les exceptions signifient et indiquer
comment et quand elles pourraient être appliquées par les autorités publiques
et par les personnes physiques et morales.
Partie IV – Champ d’application
77.
La
partie IV du projet « champ d’application » se compose de l’article
16, dont le but semble être de réduire le champ d’application de la loi aux
neuf domaines expressément indiqués, auxquels s’ajoute la dixième possibilité,
à savoir l’application également aux « autres domaines prévus par la
loi ».
78.
Il est
particulièrement difficile de savoir à partir du texte si la limitation du
champ d’application vaut pour les autorités publiques et pour les personnes et
les entités privées, si ne sont visés que les neuf secteurs indiqués, auquel
cas plusieurs domaines importants de la sphère publique par exemple seraient
exclus du « champ d’application » et exposés à la discrimination (par
exemple échanges et commerce, marchés publics, énergie, agriculture, forces
armées et tous les autres secteurs qui ne figurent pas sur la liste).
79.
De l’avis
de la Commission de Venise, la teneur et l’objet de l’article 16 et la manière
dont une telle réduction du « champ d’application » peut être
légitime non seulement suscitent de graves inquiétudes à plusieurs égards mais
empêcheraient aussi toute harmonisation avec les normes européennes et
juridiques.
80.
En ce
qui concerne les normes internationales, la Commission de Venise rappelle aux
autorités nationales que la liste figurant au paragraphe 7 de la
Recommandation no 7 de l’ECRI désigne les secteurs qui
devraient « notamment » être visés par l’interdiction de la
discrimination. En d’autres termes, il s’agit de secteurs jugés
particulièrement importants dans une perspective de lutte contre la
discrimination mais l’interdiction générale ne devrait naturellement pas s’y
limiter.
81.
De plus,
même si les directives de la CE contre la discrimination contiennent aussi des
listes des secteurs auxquels elles s’appliquent, cela ne signifie pas que les
règles nationales contre la discrimination devraient être limitées de la même
manière, ni qu’elles le peuvent, si elles doivent être conformes à d’autres
normes juridiques européennes. Le législateur européen n’a pas de compétence
législative générale, il n’est compétent que dans les domaines couverts par l’UE
ou, pour être plus précis, par le traité de la CE.
82.
En
conséquence, la Commission de Venise recommanderait vivement de supprimer l’article
16 à moins qu’il ait une signification différente de celle qu’il semble avoir
sous sa forme actuelle.
83.
De plus,
si une disposition doit être consacrée au « champ d’application »,
elle devrait être conforme aux normes de l’ECRI et souligner que la loi s’applique
à toutes les autorités publiques ainsi qu’aux personnes physiques et morales,
des secteurs public et privé, dans tous les domaines.
84.
D’un
point de vue technique, un article sur le champ d’application devrait figurer
au début de la loi, par exemple après l’article 3, suivant ainsi la structure
des directives européennes applicables. L’article 4 actuel pourrait être inséré
dans cet article, car il traite aussi du champ d’application du projet de loi.
Partie V – Cadre institutionnel
85.
D’après l’article
17 du projet, le médiateur doit être, « dans le cadre de ses
compétences », l’« organe chargé de la protection contre la
discrimination ».
86.
Dans le
domaine de la lutte contre la discrimination, on s’accorde généralement à
reconnaître qu’outre les institutions ordinaires (autorités publiques
ordinaires et juridictions), un organe spécialisé indépendant est nécessaire.
87.
Sur ce
point, la Recommandation no 7 de l’ECRI dispose que :
« 24. La loi doit
instituer un organe spécialisé indépendant pour lutter contre le racisme et la
discrimination raciale au niveau national (ci-après : organe national
spécialisé). La loi doit prévoir parmi les compétences conférées à un tel
organe national spécialisé : l’assistance aux victimes ; le pouvoir
de mener des enquêtes ; le droit d’agir en justice et d’intervenir dans
les procédures judiciaires ; le suivi de la législation et les conseils
aux pouvoirs législatif et exécutif ; la sensibilisation de la société aux
problèmes du racisme et de la discrimination raciale et la promotion de
politiques et pratiques visant à assurer l’égalité de traitement ».
88.
En
principe, la Commission de Venise serait donc favorable à la création d’organes
spécialisés pour lutter contre la discrimination conformément à la
Recommandation no 7 de l’ECRI.
89.
C’est aussi
ce qu’a recommandé la coalition des ONG qui souhaite un nouvel organe
spécialisé, conformément aux recommandations de l’ECRI.
90.
Cela
étant, le principe d’un organe spécialisé pour lutter contre la discrimination
doit être apprécié compte tenu du contexte national et du stade de
développement administratif de « l’ex-République yougoslave de
Macédoine ». Il conviendrait notamment de tenir compte de l’avis du
Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe, M. Hammarberg,
qui à ce sujet « propose de simplifier les structures en se concentrant
sur le renforcement de celles qui existent déjà ».
91.
Il n’est
pas certain que l’institution du médiateur soit la mieux placée pour faire face
aux problèmes que pose la lutte contre la discrimination, et ce pour plusieurs
raisons.
92.
Premièrement,
le médiateur n’a pas les compétences que l’ECRI juge nécessaires, ni pour ce
qui est de l’administration, ni par rapport aux personnes privées (et ce tout
particulièrement).
93.
Deuxièmement,
confier à l’institution actuelle du médiateur la protection contre la
discrimination, en plus de ses autres fonctions, supposerait des changements
juridiques allant au-delà de ce qui a été envisagé jusqu’à présent, soit à l’article
17 du projet, soit dans la loi sur le médiateur. Il faudrait au moins modifier
la loi actuelle relative au statut du médiateur.
94.
Pour
finir, on doit se demander si la possibilité d’adapter et d’accroître les
compétences du médiateur, notamment par rapport aux personnes privées, n’appellerait
pas des modifications de la Constitution, car le libellé de l’article 77 de
cette dernière semble limiter les compétences du médiateur à la sphère publique.
95.
Cela
dit, la Commission de Venise pourrait, à condition que cela soit possible
constitutionnellement, juger acceptable pour le moment de confier la
responsabilité de la protection contre la discrimination au médiateur - sous
réserve (i) que l’institution du médiateur soit renforcée et dotée des
ressources humaines et budgétaires nécessaires pour s’acquitter de ses
nouvelles tâches, (ii) que ses compétences juridiques soient adaptées aux
nouveaux enjeux, et (iii) qu’elle soit réorganisée pour qu’en son sein un
nombre suffisant de personnes aient pour tâche unique ou principale la lutte
contre la discrimination.
96.
S’il n’est
pas satisfait à ces critères, la structure institutionnelle actuelle ne
sera pas, de l’avis de la Commission de Venise, suffisamment bonne pour
garantir que la loi est appliquée et suivie à un niveau compatible avec les
normes européennes.
97.
De plus,
l’article 17.2 laisse ouverte la possibilité de confier la protection contre la
discrimination à un « autre organe prévu par la loi ». De l’avis de
la Commission de Venise, si un autre organe doit se charger des questions de
discrimination, il faudrait aussi qu’il soit désigné dans le projet actuel.
98.
Il
convient de se féliciter de la possibilité laissée au médiateur, à l’article
18, de décider de participer, à la demande d’une victime, à une procédure judiciaire.
Cela étant, le projet de loi pourrait préciser plus avant les critères d’une
telle décision.
Partie VI – Protection juridictionnelle
99.
La
partie VI du projet sur la « protection juridictionnelle » compte une
disposition sur la responsabilité disciplinaire (19), une autre sur la
protection dans le cadre de la procédure administrative (20) et un certain
nombre de dispositions (21 à 29) sur le contrôle juridictionnel de la
discrimination.
100.
Les
dispositions relatives à la responsabilité disciplinaire, c’est-à-dire l’article
19, et aux procédures administratives sont très brèves et seraient, de l’avis
de la Commission de Venise, efficaces et opérationnelles uniquement si elles
renvoyaient de manière plus complète au droit administratif général sur cette
question. Des renvois seraient aussi nécessaires.
101.
Pour ce
qui est de la disposition sur la procédure administrative de l’article 20,
la Commission de Venise recommanderait d’ajouter une disposition sur la
possibilité d’annuler une décision administrative et celle pour la victime d’obtenir
réparation. De plus, pour que cette disposition soit pleinement opérationnelle
dans la pratique, il faudrait prévoir des règles supplémentaires pour savoir
dans quelle mesure la discrimination peut servir de base pour invalider un acte
administratif, en connaître les conditions et déterminer si l’effet devrait
être ex tunc ou ex nunc.
102.
Le
chapitre sur les procédures judiciaires applicables en matière de protection
contre la discrimination (articles 21 à 29) gagnerait, d’une manière générale,
à renvoyer aux dispositions applicables du droit procédural ordinaire.
103.
L’article
21 porte sur le droit à la protection et précise que les affaires sont
traitées « sans retard ». L’ajout d’un renvoi à la possibilité d’une
procédure urgente serait souhaitable.
104.
L’article
25 porte sur la charge de la preuve et semble prévoir une répartition de
cette charge. Si tel est le cas, cela serait conforme aux normes énoncées dans
les Directives de la CE et dans la Recommandation no 7 de l’ECRI,
ce dont la Commission de Venise se félicite.
105.
Cela
étant, la notion de partage de la preuve pourrait être encore précisée en s’inspirant
directement du libellé des Directives de la CE ou de la Recommandation de
politique générale no 7 de l’ECRI (paragraphe 11).
106.
L’article
29 prévoit la possibilité pour les entités juridiques (comme les
associations) de se joindre à des poursuites judiciaires dans le cadre de la
protection contre la discrimination, ce dont il faut se féliciter.
107.
La
Commission de Venise attire cependant l’attention des rédacteurs sur le fait
que les entités juridiques ne sont pas prévues dans la disposition définissant
les victimes possibles (article 4). A cet égard, elle renouvelle sa
recommandation d’étendre la protection à ces entités (voir les observations
formulées au titre de l’article 4).
Partie VII – Sanctions en cas d’infraction
mineure
108.
La
partie VII porte sur les « sanctions en cas d’infraction mineure ».
Ses cinq articles (30 à 34) décrivent dans le détail les amendes
prévues selon la forme que prend la discrimination. Le texte indique le montant
des amendes en euros et les différentes catégories d’auteurs d’infractions (personnes
privées, professionnels, entités juridiques) qui sont cependant trop
nombreuses.
109.
D’un
point de vue juridico-technique, la Commission de Venise recommanderait d’améliorer
ces articles, en particulier pour ce qui est des procédures (qui décide du
montant des amendes, selon quelles procédures, etc.).
110.
De plus,
fixer dans une loi le montant exact de l’amende pourrait poser des problèmes,
car il faudrait passer par une procédure législative complète pour modifier le
montant de l’amende en fonction de la situation économique, en cas d’inflation
par exemple. La Commission de Venise invite les rédacteurs à se tourner vers d’autres
méthodes.
111.
En ce
qui concerne le montant, la Commission de Venise note que pour chaque
catégorie, l’éventail est très étroit et ne permet pas de bien distinguer les
faits graves des faits relativement innocents. De plus, il n’est pas tenu compte
de la question de la discrimination aggravée qui fait l’objet de l’article 13.
La Commission de Venise recommanderait de revoir cette question.
112.
Pour
finir, outre les cinq dispositions sur les amendes en cas d’infraction mineure,
il n’est pas fait mention dans le projet de loi de sanctions pénales en cas de
formes plus graves de discrimination.
113.
Il faut
de toute évidence, de l’avis de la Commission de Venise, ériger en infractions
pénales les actes de discrimination particulièrement graves en allant au-delà
des amendes relativement modiques prévues dans le projet de loi, ce qui est par
exemple énoncé en détail aux paragraphes 18 à 23 de la Recommandation no 7
de l’ECRI.
Si le Code pénal général de « l’ex-République yougoslave de
Macédoine » compte de telles dispositions, des renvois à ce code devraient
être prévus. Si de telles dispositions n’existent pas, la Commission de Venise
rappelle aux autorités nationales qu’il faudrait les introduire afin de
respecter les normes de l’ECRI.
114.
L’article
35 concerne l’entrée en vigueur du projet et fait une distinction entre l’entrée
en vigueur de la loi et son application, cette dernière devant intervenir
trois mois après l’entrée en vigueur. Cette disposition est inhabituelle
et pourrait être remplacée par une entrée en vigueur à une date précise,
indépendamment de la publication de la loi au Journal officiel.
Conclusions
115.
L’intention
d’établir une loi générale sur la protection contre la discrimination est une
étape importante dans la lutte contre la discrimination et l’amélioration de la
protection normative contre la discrimination dans le pays, ce qu’il faut tout
particulièrement encourager et saluer.
116.
La
Commission de Venise considère toutefois qu’à plusieurs égards, le projet
examiné ne répond ni aux normes internationales ni aux exigences nationales
permettant de donner véritablement et efficacement effet à une interdiction de
la discrimination.
117.
La
Commission de Venise recommanderait donc vivement aux rédacteurs :
– de revoir très sensiblement le
projet actuel avant d’adopter la nouvelle loi en tenant compte de ses
observations et de celles du BIDDH. La coalition des ONG et la société civile
devraient véritablement être associées au processus de révision ;
– de s’efforcer, d’une manière
générale, de clarifier et de préciser le projet ;
– d’indiquer expressément que
l’interdiction de la discrimination s’applique à toutes les autorités publiques
et privées ;
– d’améliorer les définitions
données dans le projet, notamment en ce qui concerne la discrimination directe
et indirecte, l’action positive et la charge de la preuve ;
– de réviser le champ d’application
de la loi ;
– de réduire les exceptions et
d’introduire un principe général de proportionnalité ;
– de renforcer le système
institutionnel de mise en œuvre et de contrôle de la loi, de préférence par la
création d’un organe spécialisé de lutte contre la discrimination, conformément
aux recommandations de l’ECRI. Une autre solution consisterait à renforcer
considérablement les compétences et les ressources du bureau du médiateur, au-delà
de ce qui est envisagé dans le projet actuel ;
– de rédiger un exposé des
motifs ou un autre texte faisant autorité sur les modalités d’interprétation et
d’application de la loi ;
– d’harmoniser le projet avec
d’autres textes législatifs applicables en apportant les modifications
nécessaires et de renvoyer, dans le projet, à d’autres lois pertinentes.
118.
La
Commission de Venise demeure à la disposition des autorités de « l’ex-République
yougoslave de Macédoine » pour toute assistance complémentaire.
