CDL-AD(2009)043
Avis no 540
/ 2009 Or. angl.
COMMISSION EUROPÉENNE POUR LA DÉMOCRATIE
PAR LE DROIT
(COMMISSION DE VENISE)
AVIS
SUR LES PROJETS d’amendEments
À LA LOI RELATIVE
AU DÉFENSEUR DES droits de l’homme ET DES LIBERTÉS
DU montÉnÉgro
Adopté par la Commission de Venise
lors de sa 80e session plénière
(Venise, 9‑10 octobre 2009)
sur la base des observations de
M. Marek Antoni NOWICKI (expert, Division de la
coopération, Direction générale des droits de l’homme et des affaires
juridiques)
M. Kaarlo TUORI (membre, Finlande)
1.
Dans une lettre datée du 23 mars 2009, le
ministre chargé de la protection des droits de l’homme et des minorités du
Monténégro, M. Fuad Nimani, a demandé un avis sur les amendements
(CDL(2009)110) à la loi relative au défenseur des droits de l’homme et des
libertés (CDL(2009)114).
2.
La Commission a invité MM. Nowicki et Tuori
à intervenir en qualité de rapporteurs. Leurs observations figurent dans les
documentsCDL(2009)112 et 113 respectivement.
3.
Le présent avis a été adopté par la
Commission lors de sa 80e session plénière (Venise, 9‑10 octobre 2009).
Article 1er de la
loi modificative – Initiatives / prévention de la
torture / discrimination
4.
A l’article
1er, paragraphe 1, de la loi relative au défenseur des droits de
l’homme et des libertés fondamentales (ci-après dénommé « le défenseur »),
les mots « protège les droits de l’homme » doivent être modifiés
comme suit : « prend des mesures pour la protection ». Ce
libellé, qui est identique à celui de la Constitution (article 81(1)), est jugé
satisfaisant, car non seulement il souligne le rôle du défenseur dans la
protection des droits individuels mais il oblige aussi le défenseur à prendre
des initiatives générales pour améliorer la protection des droits de l’homme
dans le pays.
5.
En application du paragraphe 2 modifié, le défenseur
représenterait le « mécanisme national de prévention de la torture et des
autres formes de traitement inhumain » au sens de l’article 3 du
Protocole facultatif se rapportant à la Convention des Nations Unies contre la
torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants. Un
nouvel article (article 28a) porterait sur la prévention de la
torture et sur les droits des personnes privées de liberté en général. Pour
satisfaire aux exigences du Protocole facultatif (articles 17 à 23),
d’autres amendements devraient être apportés à la loi. De plus, des ressources
humaines et financières supplémentaires seraient aussi nécessaires.
6.
Conformément au nouveau paragraphe 3, « le défenseur
traite des questions de discrimination ». Ce choix pourrait être jugé
positif si lorsqu’il connaît de questions relatives à la discrimination, le défenseur
dispose de toutes les compétences énoncées dans la Recommandation de politique
générale no 7 de la Commission européenne contre le racisme et
l’intolérance (paragraphe 24). La Commission a élaboré un avis distinct sur le
projet de loi relative à l’interdiction de la discrimination, qui étudie cette
question plus en détail (CDL-AD(2009)045).
7.
Le rapport entre la disposition du paragraphe 3 « autres
questions générales relevant de la protection et de la promotion des droits de
l’homme et des libertés » et le paragraphe 2, dont le libellé est aussi général,
n’est pas clair et est sans doute inutile. Il est difficile de voir ce que
cette disposition ajoute au paragraphe 2.
Article 2 –
Principes fondamentaux
8.
Conformément aux amendements, les articles 2 et
3 de la loi en vigueur, qui énoncent les principes d’autonomie et d’indépendance,
et de constitutionnalité et de légalité, seraient abrogés. Cette
modification pourrait donner lieu à des malentendus en ce qui concerne l’importance
de ces principes et ne saurait donc être approuvée.
Article 3 –
Services opérationnels en dehors du siège
9.
La possibilité de mettre en place des services
opérationnels en dehors du siège, prévue à l’article 6 modifié,
renforcerait l’organisation territoriale du bureau du défenseur et est jugée
positive. Le défenseur devrait toutefois avoir toute latitude pour décider
de la mise en place de ces services supplémentaires et en choisir la forme
(y compris le nombre) afin de pouvoir s’acquitter comme il convient de son
mandat. Il est inutile d’associer le pouvoir législatif à ces décisions.
Article 4 –
Financement extrabudgétaire
10. D’après un nouveau paragraphe inséré à l’article 7, le défenseur
pourrait réunir « des fonds supplémentaires pour ses activités au moyen de
dons ». Ce financement extrabudgétaire peut cependant poser des problèmes
du point de vue de l’indépendance du défenseur. Des précisions
supplémentaires s’imposent pour savoir si les dons comprennent
uniquement des fonds nationaux ou s’ils comprennent aussi des fonds étrangers.
Pour garantir le bon fonctionnement et le développement des activités du défenseur,
des subventions supplémentaires de donateurs internationaux peuvent être
importantes. Les dons ne doivent cependant pas menacer l’indépendance de l’institution
ni avoir des effets négatifs sur le montant des fonds provenant du budget de l’Etat.
En tout état de cause, tous les dons doivent être parfaitement transparents.
Il conviendrait de revoir l’amendement proposé.
Article 5 –
Procédure de nomination du défenseur
11. Les amendements à l’article 8 modifieraient la procédure de nomination
du défenseur. D’après la nouvelle procédure, le parlement nommerait le défenseur
sur proposition du Président du Monténégro. Les dispositions actuelles, qui
visent à assurer l’influence de la société civile et à accorder le droit de
nomination à un organe parlementaire, seraient abrogées. Les amendements
proposés peuvent être considérés comme un recul du point de vue de la
transparence de la procédure.
12. Comme les juges, le défenseur doit non seulement être indépendant mais
il doit aussi être « considéré » comme l’étant. Il faut éviter qu’il soit
perçu comme le « candidat du Président ». Sa principale tâche étant de
superviser l’exécutif, l’institution du défenseur devrait être clairement
reliée au parlement.
13. Il est vivement recommandé de préférer aux amendements
proposés une majorité qualifiée au parlement pour l’élection du défenseur.
Il faudrait donc un consensus au parlement, ce qui favoriserait le choix d’un
candidat indépendant. La Constitution devrait être modifiée comme la Commission
de Venise l’a recommandé dans l’avis qu’elle a donné à son sujet
(CDL-AD(2007)047, paragraphe 56).
Article 6 –
Spécialisation des adjoints
14. L’amendement qu’il est proposé d’apporter à l’article 9 prévoit
une répartition des tâches entre les défenseurs adjoints qui auraient « des
fonctions particulières pour protéger les personnes privées de liberté et
celles qui appartiennent à des nations minoritaires ou à d’autres communautés
nationales minoritaires, défendre les droits des enfants et l’égalité des
sexes, protéger les personnes handicapées et assurer une protection contre la
discrimination ». La spécialisation des adjoints est jugée positive,
car elle permet à ceux‑ci de traiter efficacement les questions qui leur
sont confiées alors que le mandat général du défenseur garantit la cohérence
entre ces domaines spécialisés.
Article 7 –
Représentation des minorités parmi les adjoints du défenseur
15. Il convient d’ajouter à l’article 10 un nouveau paragraphe
libellé comme suit : « En proposant les candidats à la fonction de
défenseur adjoint, le défenseur doit réfléchir à une représentation appropriée
des personnes appartenant à des nations minoritaires et à d’autres communautés
nationales minoritaires ». Il pourrait être utile de se
demander si la solution proposée, bien qu’allant d’une manière générale dans la
bonne direction, est suffisante. Il serait peut‑être préférable
de prévoir des garanties plus solides pour que les minorités
soient représentées parmi les adjoints du défenseur.
Article 9 –
Désignation d’un nouveau défenseur
16. A l’expiration de son mandat, et en attendant qu’un successeur soit
nommé, le défenseur devrait demeurer en exercice tant que son successeur n’a
pas pris ses fonctions, contrairement à la solution proposée dans le
projet. On pourrait ainsi éviter une vacance ; dans certains cas en effet,
un adjoint fait office, pendant plusieurs mois, de médiateur par intérim. Il est
aussi important d’assurer la continuité en raison de la nécessité de transférer
convenablement les tâches du défenseur au nouveau titulaire. La solution
proposée dans le projet devrait être retenue dans les cas où, en raison de
circonstances objectives (décès, maladie par exemple), le défenseur n’est pas
en mesure de s’acquitter de ses fonctions.
Article 11 –
Accès aux lieux de détention
17. Le défenseur, et toute personne intervenant en son nom, devrait
avoir librement accès, à tout moment, à tous les lieux dans lesquels des
personnes privées de liberté sont ou peuvent être détenues, sans l’accord d’un
quelconque organe ni notification préalable. Il devrait pouvoir se rendre dans
ces lieux et les inspecter à la suite de plaintes concrètes ou de sa propre
initiative. Il s’agit là de l’une des principales garanties de l’efficacité du
fonctionnement de ce type d’institution qui doit être clairement énoncée dans
la loi, d’autant que la prévention de la torture et des autres traitements
inhumains ou dégradants sera l’une des principales missions du défenseur.
18. Les dispositions relatives à l’accès aux personnes détenues devraient
être libellées de manière que le défenseur ou les personnes agissant en son nom
puissent avoir librement accès aux détenus et que les personnes détenues aient un
droit illimité à ces visites.
19. Une personne détenue devrait donc pouvoir communiquer librement, sans
aucune supervision, avec le défenseur ou ses représentants. La loi devrait
indiquer clairement qu’au‑delà des conversations sont visés tous les
autres moyens de communication, comme le téléphone ou les communications
électroniques, au besoin. Il n’est pas suffisant à cet égard d’affirmer que
« les personnes privées de liberté ont le droit de déposer une plainte
sous pli cacheté ».
Article 12 –
Contrôle des placements d’enfants
20. Le nouvel article 28b dispose que le défenseur a un droit de « regard »
sur les enfants placés par une autorité. Cette disposition est une garantie
importante pour les mineurs. Cela étant, la loi devrait expressément indiquer
les moyens dont disposent le défenseur et son représentant (visites,
communication, etc.).
Article 13 –
Demande de réunions avec des responsables
21. Il est important que le défenseur puisse rencontrer sans délai
les représentants et agents de l’Etat dont il est question dans la disposition
proposée. Cette disposition devrait toutefois être élargie pour indiquer
clairement que cette obligation incombe non seulement aux plus hauts fonctionnaires,
mais aussi à tout agent de l’Etat ou responsable local.
Article 14 –
Information du plaignant sans tarder
22. Le défenseur devrait non seulement être obligé d’informer le
plaignant du « début et de la fin de la procédure », mais il
devrait aussi le faire sans tarder.
Article 15
Il doit y avoir une
erreur de traduction.
Article 18 –
Droit de reprendre ses fonctions antérieures
23. Le droit de reprendre ses fonctions antérieures prévu dans le
projet d’article 48a est jugé positif, car il garantit l’indépendance
du défenseur et de ses adjoints. Cela étant, ce droit ne s’appliquera qu’en cas
de fonctions publiques.
Article 20 –
Proposition budgétaire directe au parlement
24. Compte tenu de son caractère extrêmement sensible et de l’importance de
cette disposition pour l’indépendance de l’institution, l’amendement proposé à
l’article 50 est jugé positif. Les questions relatives au budget de l’institution
du défenseur devraient relever exclusivement du parlement, sans que le gouvernement
puisse intervenir.
Article 21 –
Procédure budgétaire
25. Les dispositions proposées en matière de procédure budgétaire (articles
50 et 50a) et de personnel (articles 51 et 51a) visent à garantir les
ressources financières et humaines nécessaires au fonctionnement efficace du
bureau du défenseur, ce dont il faut se féliciter.
Le titre du nouvel article
50a risque toutefois d’être ambigu, car il renvoie à la participation du défenseur
aux sessions parlementaires en général alors que le texte de cet article ne
porte que sur la participation du défenseur à la session budgétaire du parlement.
Article 23 –
Relations entre les défenseurs adjoints et le Secrétaire Général
26. La disposition proposée n’indique pas suffisamment clairement le type
de relations qui existent entre les adjoints et le Secrétaire Général, qui sont
par nature délicates, d’autant que celui-ci sera notamment à la tête de l’équipe.
Le manque de clarté risque d’entraîner de graves problèmes au niveau de la
répartition des compétences au sein de l’institution.
Article 25 –
Statut spécial du personnel
27. Il est louable de vouloir accorder au personnel du bureau du défenseur
un statut spécial, ce qui confirme encore le caractère
exceptionnel de cette institution et garantit aussi son indépendance et sa
place dans la société.
Article 26 –
Immunité fonctionnelle
28. Le projet n’insiste pas suffisamment sur les questions relatives à l’immunité.
L’article 14 dispose que le défenseur et ses adjoints bénéficient de la
même immunité que les députés.
29. Cette disposition semble cependant inappropriée. Le défenseur et ses
adjoints comme le personnel de l’institution devraient bénéficier d’une « immunité
judiciaire pour les paroles prononcées, les écrits rédigés et les actes
accomplis dans l’exercice de leurs fonctions officielles ». Cette
immunité doit continuer d’être accordée lorsque le mandat du défenseur a pris
fin ou lorsque le personnel cesse d’être employé par l’institution du défenseur.
Elle doit aussi couvrir les bagages, la correspondance et les moyens de
communication appartenant au défenseur.
Conclusion
30. Les amendements sont bien rédigés et cohérents. Ils apportent un
certain nombre d’améliorations à l’institution du défenseur des droits de l’homme.
31. La Commission se félicite en particulier de la spécialisation des
adjoints du défenseur, de la nomination de représentants issus de minorités, du
droit du défenseur de reprendre ses fonctions antérieures et de la procédure
budgétaire. L’attribution au défenseur de la mission de prévenir la torture et
les autres mauvais traitements et de lutter contre la discrimination exige des
modifications pertinentes de la loi ainsi que des ressources humaines et
financières supplémentaires.
32. D’autres dispositions pourraient encore être améliorées comme celle
relative à la mise en place de services du bureau du défenseur, aux dons, à l’immunité
fonctionnelle ou à la succession du défenseur. Le défenseur, et toute personne
agissant en son nom, devraient avoir librement accès à tout moment aux
personnes privées de liberté.
33. Il conviendrait de conserver, et non de supprimer, les dispositions sur
certains principes de base. La Commission recommande vivement de conserver le
système actuel de nomination du défenseur mais d’ajouter une disposition sur la
nécessité d’obtenir une majorité qualifiée lors de son élection au parlement (amendement
constitutionnel).
34. La Commission demeure à la disposition des autorités monténégrines pour
toute assistance complémentaire en la matière.
