Venice Commission - Report on a rule of law and human rights compliant regulation of spyware

Disclaimer: this information was gathered by the Secretariat of the Venice Commission on the basis of contributions by the members of the Venice Commission, and complemented with information available from various open sources (academic articles, legal blogs, official information web-sites etc.).

Every effort was made to provide accurate and up-to-date information. For further details please visit our site : https://www.venice.coe.int/

Monaco

1. Does your legal framework allow for the use of spyware as a tool of targeted surveillance either in criminal or intelligence investigations or is there an explicit prohibition on the use of spyware? If so, how does your domestic legal framework define spyware?

En l’état du droit monégasque un certain nombre de dispositions pénales peuvent être mobilisées :
L’article 389-5 du Code pénal - tel qu’issu de la Loi n° 1.435 du 8 novembre 2016 relative à la lutte contre la criminalité technologique dispose « Quiconque aura, frauduleusement, intercepté par des moyens techniques, des données informatiques, lors de transmissions non- publiques, à destination, en provenance ou à l’intérieur d’un système d’information, y compris les émissions électromagnétiques provenant d’un système d’information transportant de telles données informatiques, sera puni d’un emprisonnement de trois ans et de l’amende prévue au chiffre 4 de l’article 26. »
L’exposé des motifs de la Loi n° 1.435 du 8 novembre 2016 précitée, précise « qu’en ce qui concerne plus spécifiquement l’interception frauduleuse des données informatiques, elle est prévue par l’article 389-5 projeté qui permet de protéger le droit au respect des données transmises par et dans le système d’information, notamment via la messagerie électronique. Sur le fondement de ces dispositions, les écoutes illicites, ainsi que d’autres moyens techniques illicites de surveillance de contenus véhiculés par les systèmes pourront ainsi être sanctionnés ».
Ainsi, l’article 389-5 du Code pénal permet la protection de toutes les données transmises par messagerie électronique, et corrélativement, — la sanction des atteintes qui pourraient y être portées. Il a également pour finalité affichée l’appréhension pénale de toutes écoutes et/ou surveillances illicites. Ce dispositif permet donc, d’appréhender, lorsque ces faits sont commis par voie électronique, d’une part, l’ouverture, la suppression, le retardement ou le détournement de correspondances et, d’autre part, la captation ou l’enregistrement des paroles « à titre privé » ou confidentiel.
Par ailleurs, l’article 389-6 du Code pénal dispose :« Est puni des peines prévues respectivement pour l’infraction elle-même ou pour l’infraction la plus sévèrement réprimée, le fait, frauduleusement, de produire, importer, détenir, offrir, céder, diffuser, obtenir en vue d’utiliser ou mettre à disposition :
1°) un équipement, un dispositif y compris un programme informatique, ou toute donnée principalement conçus ou adaptés pour permettre la commission d’une ou plusieurs des infractions prévues aux articles 389-1 à 389-5 ;
2°) un mot de passe, un code d’accès ou des données informatiques similaires permettant d’accéder à tout ou partie d’un système d’information pour commettre l’une des infractions prévues aux articles 389-1 à 389-5.
Le présent article est sans application lorsque la production, l’importation, la détention, l’offre, la cession, la diffusion ou la mise à disposition n’a pas pour but de commettre l’une des infractions visées aux articles 389-1 à 389-5, comme dans le cas d’essai autorisé, de ta recherche ou de protection d’un système d’information ».
Il s’en évince par conséquent que, par application combinée des articles 389-5 et 389-6 du Code pénal, l’arsenal répressif monégasque permet de sanctionner d’une peine d’emprisonnement de trois ans et d’une amende comprise entre 18.000 et 90.000 euros, la fabrication, l’importation, la détention, l’exposition, l’offre, la location ou la vente d’appareils ou de dispositifs techniques de nature à permettre, d’une part, l’ouverture, la suppression, le retardement ou le détournement de correspondances (lorsque ces faits sont commis par voie électronique) et, d’autre part, la captation ou l’enregistrement des paroles « à titre privé » ou confidentiel.
Il en résulte par ailleurs, que le droit positif appréhende de la même manière le fait de réaliser une publicité en faveur d’un tel appareil, et sanctionne également ce comportement d’une peine d’emprisonnement de trois ans et d’une l’amende comprise entre 18.000 et 90.000 euros.
Par ailleurs, comme il a été dit, l’article 9 de la Loi n° 1.430 du 13 juillet 2016 dispose que « Les interceptions de correspondances émises par voie de communications électroniques autres que celles pratiquées à la demande de l’autorité judiciaire et sous son contrôle sont interdites sous peine d’un à cinq ans d’emprisonnement et de l’amende prévue au chiffre 4 de l’article 26 du Code pénal. »
Ces dispositions s’appliquent sans préjudice des règles fondant le droit commun de la complicité, résultant des articles 41 et 42 du Code pénal :
« Article 41.- Les complices d’un crime ou d’un délit seront punis de ta même peine que les auteurs de ces crime ou délit, sauf les cas où ta loi en disposerait autrement.
« Article 42.— Seront punis comme complices d’une action qualifiée crime ou délit: ceux qui, par dons, promesses, menaces, abus d’autorité ou de pouvoir, machinations ou artifices coupables, auront provoqué à cette action ou donné des instructions pour la commettre ou pour en faciliter l’exécution; —ceux qui auront procuré des armes, des instruments ou tout autre moyen qui aura servi à l’action, sachant qu’ils devaient y servir; ceux qui auront, avec connaissance, aidé ou assisté l’auteur ou les auteurs de l’action dans tes faits qui l’auront préparée ou facilitée, ou dans ceux qui l’auront consommée, sans préjudice des peines qui seront spécialement portées par le présent code contre tes auteurs de complots ou de provocations attentatoires à la sûreté intérieure ou extérieure de l’État, même dans te cas où le crime qui était l’objet des conspirateurs ou des provocateurs n’aurait pas été commis »..
Il en résulte ainsi, par application combinée de l’article 9 de la Loi n. 1.430 du 13juillet 2016, susvisée, et des articles 41 et 42 du Code pénal que ceux qui auraient procuré des instruments ou tout autre moyen destiné à réaliser des interceptions non autorisées de correspondances émises par voie de communications électroniques pourraient être punis d’une peine d’un à cinq ans d’emprisonnement et d’une amende comprise entre 18.000 et 90.000 euros, sous les deux réserves suivantes : que cette fourniture de moyens ait été effectivement suivie de la commission d’un acte infractionnel et que ce dernier n’ait pas été accompli par l’auteur de la fourniture de moyens (savoir, le complice).
S’agissant de la captation ou de l’enregistrement des paroles « à titre privé » ou confidentiel : Sur le terrain de la répression des atteintes à la vie privée et familiale, l’article 308-2 du Code pénal dispose
« Sera puni d’un emprisonnement de six mois à trois ans et de l’amende prévue au chiffre 4° de l’article 26, dont le maximum pourra être élevé au double, quiconque aura sciemment porté ou tenté de porter atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale d’une personne vivante ou décédée, visé à l’article 22 du Code civil, en se livrant, sans qu’il y ait eu consentement de celle-ci, à l’un des actes ci-après :
1° écouter, enregistrer ou transmettre, par quelque moyen que ce soit, des paroles prononcées par la personne dans un lieu privé ;
2° fixer ou transmettre son image, alors qu’elle se trouve dans un lieu privé.
Le consentement sera toutefois présumé lorsque ces actes auront été accomplis dans une réunion, au vu et au su de ta personne concernée.
La confiscation du matériel utilisé et des documents ou enregistrements obtenus sera prononcée ».

2. Are there specific rules (covering notably the scope ratione materiae, temporis and personae) in place or do the general rules on targeted surveillance (interception of communications) apply (could you please provide us with such specific or general rules)?

The delegation of power from the legislator to the administrative authority may result from the fact that the Finance Act has not been passed by December 31. In this case, the services voted may be approved by sovereign ordinance (art. 73).
Irrespective of this particular hypothesis, the Supreme Court, in a decision of June 20, 1979, Association syndicale autonome des fonctionnaires, recognized the constitutionality of the practice whereby the legislator empowers the regulatory power to intervene in areas where competence has been exclusively attributed to it by the Constitution. This rule is based on the idea that when the Constitution reserves a matter to the legislator, this does not prevent the latter from empowering the government to take, by means of regulations, the measures it deems necessary to apply the legislative provisions. This is not really a transfer of legislative power to the government in a given matter, but a division made by the legislator, within a matter that falls within its competence, between what it intends to keep for itself and what it considers to fall within the scope of the application of the law. Moreover, this power could probably be exercised without empowerment under the Prince's power to issue the ordinances necessary for the execution of laws (art. 68). This division of powers is supervised by the Supreme Court.

3. What kind of data, if any, could be collected with spyware?

Des communications privées sous réserve d’une autorisation judiciaire, mais il n’est pas fait référence à des logiciels espions (cf. question 1).

4. Has there been any official evaluation of the need for, or added value of, spyware?

Les autorités monégasques ont engagé une réflexion sur les moyens de lutter contre des logiciels espions dans le contexte soulevé par la question posée.

5.Who authorises/approves measures of targeted surveillance in criminal and intelligence investigations (judiciary, executive, expert bodies, security services)?

Autorité judiciaire.

6. What are the national oversight mechanisms in place in your country for the activities of the security services (are they judicial, parliamentary, executive, or expert)? Do these bodies have (binding) remedial powers?

Judiciaire.

7. Does a post-surveillance notification mechanism exist? Are there any other remedies available for individual targeted by measures of targeted surveillance?

Pas en l’état.